臺灣高等法院刑事-TPHM,113,抗,615,20240417,1

臺灣高等法院刑事裁定
113年度抗字第615號
抗 告 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
受 刑 人 謝政誠



上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國113年2月19日裁定（113年度聲字第201號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

謝政誠所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年拾月。

理 由

一、原裁定意旨略以：受刑人謝政誠因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，茲檢察官以原審為上開各案犯罪事實最後判決之法院，向原審聲請定應執行刑，而受刑人所犯除附表編號11之罪為得易科罰金之罪外，其餘附表各編號所示之罪均為不得易科罰金之罪，惟本件係檢察官依收刑人之請求聲請定其應執行之刑，復有受刑人所簽立之受刑人是否聲請定應執行刑調查表在卷可稽，原審審核卷附各該裁判書、本院被告前案紀錄表後，認其聲請為正當，於考量受刑人本件責任非難重複之程度，並參酌受刑人迄未回覆定應執行刑之意見，就全案為整體之非難評價後，爰定其應執行之刑為有期徒刑16年等語。

二、檢察官抗告意旨略以：附表編號1至15前已定應執行刑為有期徒16年10月，詎原裁定就附表編號1至16所示之罪裁定應執行刑為有期徒刑16年，刑度尚低於前揭所定之應執行有期徒刑16年10月，等同犯罪越多，定刑越輕，無異於鼓勵犯罪，明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，且違背人民法律感情，尚難認無濫用裁量權之違法情形，難認原裁定無違誤，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。

三、按量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的，此即所謂自由裁量之內部性界限。

關於定應執行之刑，倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟之範圍。

又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」；

再者，基於法秩序理念及法安定性原則，倘無特殊情由，對原定執行刑仍須予以尊重，若另定執行刑時，依其裁量權行使結果，認以定較原定執行刑為低之刑為適當者，即應就原定執行刑有如何失當、甚至違法而不符罪責及罪刑相當原則之情形，詳載其理由，俾免流於恣意擅斷，而致有量刑裁量權濫用之虞（最高法院108年度台抗字第436號裁定意旨參照）。

四、經查：㈠受刑人犯如附表所示各罪，分別經判處如附表所示得易科罰金與不得易科罰金之刑，先後確定在案，各罪均於附表編號1判決確定前所為，原審則為各罪之最後事實審法院；

且受刑人就附表所示得易科與不得易科罰金之刑，向檢察官為定刑之聲請，有各該判決書、本院被告前案紀錄表及是否聲請定應執行刑調查表在卷可稽，原審因而定其應執行之刑為有期徒刑16年，固非無見。

㈡惟查，受刑人所犯附表編號1至15所示之罪，前經本院以105年度聲字第3977號裁定定應執行刑為有期徒刑16年10月，受刑人提起抗告後，經最高法院以106年度台抗字第107號裁定駁回抗告而確定（下稱前案裁定），有上開各該裁定及本院前案紀錄表附卷可憑；

則依前開說明，基於法秩序理念及法安定性原則，倘無特殊情由，對於前案裁定所定之執行刑自須予以尊重。

原審就受刑人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，又基於不利益變更禁止原則，另定之執行刑不得較重於附表編號1至15所示之罪前定執行刑與編號16所示之罪宣告刑總和即有期徒刑17年6月，而於宣告刑中之最長期即有期徒刑7年6月以上、上開內部界限之有期徒刑17年6月以下，定應執行刑為有期徒刑16年，自形式上觀察固未逾越前指內、外部界限，然卻低於前案裁定所定應執行刑有期徒刑16年10月。

參諸原審就其所定應執行刑之理由說明：受刑人所犯如附表所示之罪可分為二類：其中如附表編號1及11所示犯行，均係犯施用第二級毒品罪，其罪質、犯罪方式均同，且施用時間相近，基於施用毒品為病患性犯罪之考量因素，得為從輕量刑之考量；

再者，如附表編號2至6、12至14均是犯販賣第二級毒品罪，而如附表編號7至10、15、16則均係犯轉讓禁藥罪，雖罪名有別，但均是將毒品交付他人，僅為有無營利意圖之分，是其法益侵害類型實相類似，且其販賣毒品及轉讓禁藥之時間均在102年8月12日至10月31日間而相接近，且其中如附表編號2至4、6、9、10、16所示均係販賣或轉讓予方士俠、編號7、8所示均係轉讓予吳揚、編號5為販賣予不詳之男子、編號12所示為販賣予夏秋明、陳雲洲、編號13、15所示係販賣或轉讓予夏秋明、編號14所示則係販賣予陳雲洲等情，可見其販賣或轉讓之對象不多，且除附表編號5所示之罪外，販賣或轉讓之數量亦均不多，此情均得作為減輕其刑之考量因素等語（原裁定理由三)，固屬卓見；

然其並未指出前案裁定有何違法、失當、不符罪責及罪刑相當原則等情形，致得量處較前案裁定更低之刑，故其裁量權之行使難認允當。

檢察官抗告指摘原裁定不當，為有理由。

㈢原裁定既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷，且為免發回原審法院重新裁定徒增司法資源之耗費，並考量檢察官及受刑人均已有就本案為表示意見之充分時間及機會，爰由本院自為裁定。

經審酌原裁定就定應執行刑所考量之前揭各情，參以受刑人為上開行為時年為52歲，於附表所示案件發生前有多次施用毒品紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可參，衡酌責罰相當與刑罰經濟之原則、對受刑人施以矯正之必要性及前述法安定性原則，爰定其應執行如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日