臺灣高等法院刑事-TPHM,113,金上訴,2,20240412,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度金上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 陸冠銓（原名陸文池）




選任辯護人 劉川淵律師（法律扶助律師)
上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣新北地方法院112年度金訴字第497號，中華民國112年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第2104號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陸冠銓明知未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營全權委託投資業務，對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易。

竟基於非法經營全權委託投資業務之單一犯意，受李宏基委託全權代操，約定代操若有獲利，李宏基須支付獲利金額20％報酬之方式，在李宏基於民國109年12月20日以通訊軟體line傳送訊息告知身分證字號、出生年月日及富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦證券）所開立之證券帳戶密碼等資料後，自翌日即109年12月21日起至110年1月28日止，受李宏基委託全權代操，使用李宏基之富邦證券帳號00000000000號證券帳戶，以其價值分析、投資判斷，決定買賣標的、時間、數量及價格，反覆下單買賣股票，非法經營全權委託投資業務，期間，因代操績效曾有獲利，而從中獲取李宏基所支付，共計新臺幣（下同）15萬9,300元之報酬。

惟累計至110年1月28日結算時止，代操績效呈虧損狀態。

二、案經李宏基訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告陸冠銓及辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法之證據能力，表示均無意見，同意有證據能力（本院卷第90至93、134至135頁）。

爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。

至非供述證據部分，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於上開犯行坦承不諱（本院卷第90、137頁），㈠復據證人李宏基於原審證稱：我把我的證券帳號密碼給被告，因為手機下單需要下載憑證，憑證要核對我的身分證資料，他當天沒有下載，第2天才下載，下載以後，他有打電話問我的憑證下載所需要輸入的出生年月日資料，我就給他，他順利下載APP成功登入，然後用我的證券帳戶操作，當時我給他代操的資金是我的證券帳戶及存款帳戶，資金大概200至300萬元，還有信用額度大概3,000萬元左右，交易什麼股票、何時交易、交易價格都是被告自己決定，我會登入進去看他買進賣出的情形，我在110年1月18日轉帳15萬9,300元給被告，是他要求我先給他在110年1月初到1月15日代操獲利76萬多的20%佣金，當初他只有說獲利要給他20%，沒有說到虧損要如何處理，因為他說依他的專業經驗不可能有虧損，我在跟被告的LINE對話紀錄中，把我的富邦證券帳戶帳號密碼、憑證出生年月日等資料告訴被告請他代操後，這個帳戶的買進賣出股票就是被告操作的等語綦詳（原審院第79至81、88、89頁）。

㈡且有被告與李宏基間，詳如下述被告於119年12月20日要求李宏基提供證券帳號密碼及憑證所需之出生年月日等資料，由其以李宏基證券帳戶及資金代操下單買賣，李宏基提供後，被告於翌日即109年12月21日傳訊李宏基表示已下單；

被告於110年1月13日傳送土地銀行永和分行0000000000000000號徐瑰珍帳戶，詢問李宏基能否週一匯款，再傳送李宏基富邦證券帳戶投資損益計算結果畫面截圖及計算機計算出「159,207.2」畫面截圖傳送予李宏基，李宏基隨即於翌日即110年1月18日匯款15萬9,300元至被告指定帳戶後，通知被告查收；

李宏基詢問被告以渠富邦證券帳戶操作有無問題等內容之LINE通訊軟體對話紀錄截圖（他字卷第14至16、28、29頁）、李宏基於110年1月18日轉帳15萬9,300元報酬至被告上開指定之土地銀行帳戶之轉帳頁面截圖及被告傳送訊息予李宏基表示已收到款項之LINE通訊軟體對話紀錄截圖（他字卷第17、18頁）、李宏基富邦證券帳戶已實現損益情形表（他字卷第19至22頁）、富邦證券公司111年10月3日富證管發字第1110002380號函暨函附李宏基富邦證券帳戶自119年12月10日起至110年1月31日止之交易資料（他字卷第34至40頁）、李宏基富邦證券帳戶約定扣款之台北富邦銀行新店分行帳戶交易明細資料（本院卷115至119頁）附卷可稽。

（2020年12月20日）李宏基：如果讓你操盤可以少賠一點，我當然願意。

問題是 我不是大腳，資金也沒有這麼多，之前賠了這麼多 ，你有辦法嗎？被 告：我有大咖「我操盤」你會穩賺。

這樣就可以從小變 大。

李宏基：那這要怎麼來做。

有賺大家來分，我是沒問題啦。

被 告：先把你虧損賺回來（我不當沖）。

給我帳號蜜碼（應為密碼之誤載）即可。

憑證要出生年月人（應為日之誤載）。

李宏基：所以是帳號＋密碼＋可動用的金額給你嗎？被 告：我買就隔著，該停損賣出，我就停損賣出，換股馬 上賺回來。

（回覆「所以是帳號＋密碼＋可動用的金額給你嗎？ 」）是。

李宏基：我可以給你主要的帳號，他是透支型帳號…帳號內 目前有信昌電43張（融資）、神州42張現股，要操 作必須把現有股票賣出，才有多餘的錢可以操作。

你看這樣你有辦法可以操作嗎？被 告：我就用這二檔資金操作就好。

李宏基：是現在給你，你明天就可以操作嗎？被 告：…我會把他當我的錢珍惜操作，主要讓你反敗為勝 機會。

李宏基：有賺錢我會分你的…我是富邦證券…密碼…（略）000 0/0/00。

被 告：好。

明天再下載。

李宏基：希望這樣可以讓我反敗為勝。

被 告：不然幹嘛這樣做，我目前作五個帳戶都賺錢，持續合作中。

（2020年12月21日） 李宏基：問一下你是等一下就會開始操作了嗎？被 告：已下單。

（以下對話略）（2020年1月13日）被 告：000000000000臺灣土地銀行永和分行徐瑰珍。

（2020年1月17日） 被 告：星期一有辦法匯給我？（以下對話略）（2020年1月18日）李宏基：老哥你好，我剛剛已經轉帳159300給你，請查收… 另外從12月21日起算跟1月3日起算是有差了40多萬 ，沒關係，我相信你沒問題的，一定可以賺回來的 …。

李宏基：老哥你今天蘋果7Plus在富邦股票APP上面的操作沒 問題吧。

被 告：OK。

㈢據此，足認李宏基證述及被告自白屬實可採，被告確有自109年10月21日起至110年1月28日止，受李宏基委託全權代操，本於其價值分析、投資判斷，決定買賣標的、時間、數量及價格，反覆使用李宏基富邦證券帳戶下單買賣股票，從中賺取15萬9,300元報酬之行為，洵堪認定。

二、按「本法所稱全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。」

證券投資信託及顧問法第5條第10款定有明文。

所稱經營，係指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以經營事業體或法人組織為必要。

而刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否專營或是否達一定之規模，均無礙其成立。

否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。

又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本罪（最高法院103 年度台上字第1070號判決意旨參照）。

準此，被告未經主管機關許可，於上開期間，受李宏基委託全權代操，本於其價值分析、投資判斷，決定買賣標的、時間、數量及價格，反覆以李宏基富邦證券帳戶下單買賣股票之行為，已屬非法經營全權委託投資業務。

從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論處。

三、核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪。

按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686、1079、3937號判決意旨參照）。

而證券投資信託及顧問法之立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。

對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰，該罪屬集合犯性質，即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執行投資或交易，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或交易，仍僅成立一罪（最高法院102年度台上字第3935號判決意旨參照）。

基此，被告於上開期間非法經營全權委託投資業務犯行，構成要件性質上具有多次性及反覆性，侵害法益同一，係基於經營同一業務目的反覆而為，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，應論以一罪。

又被告因其上開非法經營全權委託投資業務犯行，從中獲取李宏基所支付之報酬15萬9,300元，業經本院認定如上，並經被告於本院坦認無訛（本院卷第90頁），均未扣案，亦未實際合法發還被害人，且金錢經層層存取轉匯後，已與各該帳戶內其他金錢混同無法特定，而有全部不能沒收之情形，復無宣告沒收過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。

四、按量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。

原審以被告等上開犯行事證明確，適用證券投資信託及顧問法第107條第1款規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依法不得經營全權投資委託業務，猶為謀私利為之，破壞金融交易秩序，所為實不足取，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、從事非法經營全權委託投資業務之受託人數僅李宏基1人、受委託時間長短、所收取報酬金額及曾有違反證券投資信託及顧問法等前科之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽、自陳專科畢業、現務農、需幫子女繳交學貸、犯後否認犯行且未與李宏基達成和解等一切情狀，量處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣120萬元，並分別就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，以及罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並依法諭知沒收追徵犯罪所得15萬9,300元，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，無逾越法定刑度之情形，復未濫用裁量之權限，並無何不當而構成應撤銷之事由可言。

五、被告上訴理由指稱其於偵查及原審對於客觀事實坦承不諱，原審僅就法律適用有所爭執，犯後態度尚可，為撙節司法資元，亦不再爭執起訴書所載犯行，為認罪答辯，量刑基礎與一審相較已有變更。

且被告代操人數僅有1人，非被告主動招攬，所收取之報酬僅15萬9,300元，其年滿60歲，育有1子，平日以協助他人務農為業，工作不穩定，月薪1萬餘元，為中低收入戶，身體欠佳，曾中風2次，有心臟病及高血壓等疾病，無力繳交高額罰金，有意與李宏基和解，返還犯罪所得，因李宏基要求被告全數賠償損失，將投資風險全部由被告承擔，實有不公，且前科紀錄迄今已逾10年，素行尚可，符合緩刑條件，原審量刑未審酌上開法重情輕之情，請求依刑法第59條減輕其刑及依刑法第74條規定諭知緩刑（本院卷第23至25、107至109頁）云云。

然：㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（有最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號、88年度台非字第265號判決意旨參照）。

而諸如無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的、手段、情狀等原因，均為法定刑內是否從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（亦有最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨可參）。

㈡茲依本案卷證資料所示，並無堪認被告為本件犯行時之犯罪原因與環境，有迫於貧病飢寒，誤蹈法網而為，在客觀上有足以引起一般同情之特殊事由。

被告本案非法經營全權委託投資業務犯行，從中賺取15萬9,300元報酬，使李宏基因此受有虧損，被告雖於本院審理時為認罪陳述，坦承犯行，然在偵查及原審均矢口否認犯行，辯稱係依李宏基指示代為下單，並無代操，15萬9,300元係李宏基讓其購買投資下單要使用的手機，亦非報酬云云。

迄於原審調查證據及提示卷證資料後，詳細勾稽，逐一論述被告抗辯無可採信，認定被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑後，被告提起上訴時，始為認罪陳述，於本院準備程序中提出願給付李宏基38萬元，給付方式為1次給付20萬元後，其餘18萬元分36期履行，按月各給付5,000元之方案，其犯後態度反應在量刑上之考量，要與在偵查及原審即已坦承其上開犯行，並積極與李宏基洽談和解者不同。

且被告及辯護人上開所陳，被告於本院為認罪陳述，以及被告之工作收入、經濟、家庭、身體、生活情況等節，均無在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕之情，且係法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪情狀有別，要難以此為減免被告刑責之正當事由。

總上各端，本案並無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。

被告及辯護人稱被告有法重情輕之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑，委無可採。

至法院審理其他案件，在個案中所審酌之他案被告犯罪動機、目的、手段、期間、所生危害、素行、是否再犯同類型犯罪及有無刑法第59條情可憫恕之情等量刑因子及酌減因素，均不盡相同，他案判決適用刑法第59條規定減輕其刑及量刑審酌因素，要非得以直接比附援引作為本案被告有無適用刑法第59條規定酌減其刑及量刑之考量，辯護人以他案判決謂被告有刑法第59條規定適用云云，亦無可採（本院卷第25、31至38頁）。

是以，被告及辯護人仍執前詞，提起本件上訴，指摘原審量刑不當，請求依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由，應予駁回。

㈢至被告及辯護人請求依刑法第74條規定諭知緩刑部分，審酌被告曾於97年間，因違反證券投資信託及顧問法案件，經臺灣新北地方法院（更名前臺灣板橋地方法院）以97年度訴字第2138號刑事判決判處有期徒刑4月，如易科罰金1,000元折算1日，併科罰金100萬元，減為有期徒刑2月，併科罰金50萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1,000元折算1日，緩刑4年確定在案，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

仍未珍惜法律所給予自新之機會，重蹈覆轍，再為本案犯行，實難信被告已因本案之偵審程序，知所警惕，恪守法律，而無再犯之虞，為使被告深切反省，確切明瞭其行為之違法性，培養正確法治觀念，本院認其前所受宣告之刑有執行必要，爰不併依刑法第74條第1項第2款規定諭知緩刑，被告及辯護人請求諭知緩刑，委無可採，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳秉林提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官洪三峯到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 113 年 4 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募 集、銷售境外基金。