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臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1165號
上 訴 人
即 被 告 李文涵
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度審易字第826號，中華民國113年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第149號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。
經查，本件僅被告李文涵（下稱被告）對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第98至99頁）；
依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：在現今法規下，對有毒品案前科之人，在重返社會後，要找一份工作安定過日，實屬不易。
被告以自身使用毒品以來，直至今日，感觸很深，政府在對毒品危害防制上，也可說是費盡心思，就是要讓這些藥癮者，可以戒除，但忽略了施用毒品者的感受及成效，自然也就沒有減少的趨勢，在毫無治療效果的拘禁，只是要讓這些犯了錯的人，受到刑責而採取的手段，但施用毒品者回歸社會後，在尋找工作上，都會因為前科、社會觀感不佳，而受到了阻礙。
被告從移送到判決，已經在戒癮治療過程中沒有再犯了，甚至於也有固定的工作，如果說真的要在受刑責的問題，是否藉由改以社會勞動服務做起，養成良好的正常工作及生活作息。
在社會勞動服務期間，如果表現不錯者，經由佐理員評量下，在勞動服務期滿後，可以安排在現今日照機構，幫忙長輩及身障者送餐。
這些都是之前藥癮的朋友現有的工作，也就是志工，以短時間的幫忙送餐服務，不但可以幫助人力不足的問題，還能減少長照機構對資金需求不足下，給予很大的幫助。
也讓我們為社會做出一些貢獻，改判處6月以下之刑，得易服勞役，給被告一個自新的機會，從輕量刑，鼓勵毒品再犯者勇敢的面對人群等語（本院卷第21至23、78、79、98、99、103頁）。
三、刑之加重減輕事由：
(一)累犯之說明： 1、查被告前⑴因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院109年度訴字第300號判決判處有期徒刑7月（施用第一級毒品）、5月(施用第一級毒品，2罪)、2月（施用第二級毒品，2罪）確定；
⑵因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院109年度訴字第168號判決判處有期徒刑8月（施用第一級毒品）、4月（施用第二級毒品）確定；
上開二案經臺灣基隆地方法院110年度聲字第152號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於111年12月2日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至111年12月23日假釋期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑期以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第43至48頁），檢察官業已於起訴書指明上情（本院卷第9頁），復於原審審理時具體指出證明之方法（原審卷第72頁），足稽公訴人已針對被告是否構成累犯事實，已為主張及舉證等作為，堪認被告確實係於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪等情無訛。
2、刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。
依公訴人於起訴書及原審審理期日提出之前案資料，審酌被告構成累犯之前案犯罪紀錄與本案為同一罪質之施用第一、二級毒品案件，且被告除本案外，前已有多起施用毒品犯行之紀錄，有檢察官提出之被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表可按（臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第149號偵查卷，下稱偵卷，第67至106、110至111頁），顯見被告未因前案刑罰執行後有所警惕，對刑罰矯正之反應力薄弱，並兼顧社會防衛之效果，考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果等因素，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」（最高法院109年度台上字第1335號判決參照），參酌司法院釋字第775號解釋意旨，乃依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)被告有刑法第62條規定適用之說明： 1、按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。
其所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若僅單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。
至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與特定案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。
如有偵查犯罪權限之機關或人員，對行為人之可疑雖有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟其關聯仍不夠明確，尚不足以通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度，仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」（最高法院113年度台上字第1189號判決參照）。
2、經查，本件被告因交通違規而遭巡邏員警盤查時，自知為毒品列管人品即主動交付其攜帶之毒品，並向警方坦承有施用第一級、第二級毒品之犯行，復配合員警採驗尿液等情，有被告警詢筆錄附卷可憑（偵卷第14至18頁），員警斯時顯無何確切之根據足對被告本案施用毒品為合理之懷疑，惟被告除同意警採集其尿液送驗，更於108年3月21日逮捕之當日即驗尿結果尚未得出前，即坦認本案施用甲基安非他命之犯行，此觀被告之訊問筆錄即明（3355偵卷第15頁正背面），另參酌桃園市政府警察局保安警察大隊刑事案件報告書、刑案呈報單及查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表所載，員警於112年12月17日1時15分，在桃園市○○區○○路00號前執行巡邏勤務，見被告駕駛自小客車未繫安全帶，員警即趨前攔停盤查，盤詰時被告神色慌張、雙手顫抖，員警乃經渠同意後搜索其身上及車輛物品，同時員警問被告有無攜帶違禁物品時，被告自動從褲子右邊口袋内將違禁物品拿出，當場起獲甲基安非他命1包、海洛因1包，乃帶案偵辦。
被告於警詢時主動坦承近期有施用海洛因及安非他命毒品之情事等語，有桃園市政府警察局保安警察大隊刑事案件報告書、刑案呈報單及查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表在卷可憑（偵卷第3至5、9、61頁），堪認員警因被告交通違規盤查後，僅係對被告之舉止有所懷疑，然其並無證據確定被告為犯罪嫌疑人，達到將被告鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度，仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，始有詢問被告是否有違禁物乙節，而尚未達「已發覺」之程度，則被告是在偵查犯罪職權之公務員發覺其施用毒品犯罪前，主動交出其持有之毒品並向警方供明其施用毒品情事，並配合採尿送驗而受裁判，堪認被告本案施用第一級毒品犯行係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
(三)被告無刑法第59條適用之說明： 1、又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。
刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。
2、查被告除前已論以累犯之案件外，另有竊盜、傷害、施用第
一、二級毒品等案件經法院論罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第25至50頁），素行非佳，且被告甫因前案施用毒品案件於111年12月23日假釋期滿後約1年左右，即再犯本案施用第一、二級毒品犯行，未因前案刑罰執行後有所警惕，澈底戒絕毒癮，可見其自制力薄弱，未能體悟毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，更況被告本案施用毒品之犯罪情狀，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情或顯可憫恕之情事，至被告以其犯後坦承犯行、深具悔意、犯後態度良好等犯後態度等事項，並非犯罪之特殊原因或環境等事由，僅須於量刑時，依刑法第57條所定各款事由而於法定刑度內予以審酌從輕量刑，即足以反應之，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況。
況被告所犯較重之施用第一級毒品罪之法定刑係6月以上5年以下有期徒刑，至施用第二級毒品罪之法定刑則為3年以下有期徒刑，均要難認有何情輕法重之情形，無依刑法第59條規定減刑之餘地，是被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，要屬無據。
四、維持原判決之理由：
(一)原審以被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，並審酌被告已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，並甫於111年8月3日執行完畢釋放出所，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後自首坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。
經核原判決量刑應屬妥適。
(二)被告上訴以原審量刑不當，請求判處有期徒刑6月，得易服社會勞動之刑度等語，惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，即法院於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
即酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法；
在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
本件原審已參酌刑法第57條各款所列情狀，審酌被告之前科紀錄、犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等綜合考量作為量刑基礎，併考量被告本案符合自首之規定及其所陳之家庭經濟與生活狀況，而為前開量刑，復未逾處斷刑之範圍，亦無不當之處。
況被告已有多次施用毒品之前科紀錄（不含上述構成累犯之案件），其仍未戒絕毒癮，反覆施用毒品，再犯本案同時施用第一級、第二級毒品犯行(含持有第一級、第二級毒品之不法內涵)，彰顯其法遵循意識不足，佐以本案犯罪情節，被告之個人情狀，原審量處有期徒刑7月，並無過重之情形。
綜上，被告上訴意旨認原判決量刑過重云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳協展到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳昀蔚中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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