臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,1228,20240821,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1228號
上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官
被      告  劉振榆





上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第503號，中華民國113年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第7210號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決關於犯罪事實欄所示除沒收部分外暨應執行刑部分，均撤銷。
劉振榆犯攜帶兇器毀越門窗竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
劉振榆前揭上訴駁回之有罪部分與第2項撤銷改判部分，應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實

一、劉振榆意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於民國111年9月14日凌晨2時43分許，騎乘不知情之周神誠所有之車牌號碼000-000號普通重型機車（被訴竊盜部分詳下述無罪部分），於同日凌晨3時59分許至新北市○○區○○路00號1樓劉萬水經營之老仁安中藥行，持客觀上對人之生命、身體構成威脅並足以作為兇器使用之千斤頂，破壞劉萬水所有之老仁安中藥行之鐵捲門，進入上開中藥行內竊取現金新臺幣（下同）3萬元、人蔘5盒（價值共計10萬8,000元），得手後旋即騎乘上開普通重型機車離開現場。

二、劉振榆意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於111年9月23日凌晨2時47分許（起訴書及原審判決誤載為凌晨2時50分許），騎乘不知情之韓承恩所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車（被訴竊盜部分詳下述無罪部分），於同日凌晨3時許至新北市○○區○○路000號之萱萱彩券行，持客觀上對人之生命、身體構成威脅並足以作為兇器使用之千斤頂、磚頭等物，破壞萱萱彩券行之鐵捲門，入內竊取上開彩券行老闆郭湘綺所有、由店員黃雅鈴所管領之手提袋1個【內有現金8,000元及刮刮樂556張（價值共計10萬300元）】，得手後旋即騎乘上開普通重型機車離開現場。

三、案經劉萬水、郭湘綺委由黃雅鈴訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官及被告劉振榆（下稱被告）於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力（本院卷第140至142、181至184頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（原審113年度易字第503號卷，下稱原審卷，第27、32、36頁；

本院卷第139、186頁），核與證人游惠雯（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第7210號偵查卷，下稱偵卷，第11頁背面至12頁背面）、證人即告訴人劉萬水（偵卷第15頁正背面、第17頁正背面）、證人即告訴人黃雅鈴（偵卷第31至32頁、第33頁正背面）於警詢時證述綦詳，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人游惠雯，偵卷第13至14頁）、111年9月14日監視器畫面擷圖及老仁安中藥行現場照片（偵卷第50至65頁）、111年9月23日監視器畫面擷圖及萱萱彩券行現場照片（偵卷第74至84頁背面）、告訴人黃雅鈴提供之黑色手提包照片（偵卷第67頁正背面）、搜索現場鞋櫃照片（偵卷第84頁背面）、車輛詳細資料報表（偵卷第114至115頁）等資料附卷可資佐證，是上開補強證據，已足資擔保被告上開自白之真實性，核與事實相符，堪以採信。

從而，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)刑法第321條第1項第2款所指之「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，只要踰越或超越門窗之行為使該門窗喪失防盜作用，即該當於上開規定之要件；

又同條項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

查被告本案攜帶前往頂起如犯罪事實欄、所示商家鐵門之千斤頂及於附近拾取之磚塊等物，既可頂起金屬材質之鐵門並使之凹陷，足見該等物品質地均甚堅硬，屬客觀上足對人之生命、身體造成危險之兇器無疑。

是核被告就犯罪事實欄、所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越門窗竊盜罪。

(二)被告就犯罪事實欄、所示犯行（2罪），犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

(三)累犯之說明： 1、查被告前因竊盜案件，經本院101年度上易字第1848號判決判處定執行有期徒刑5年10月確定，於106年7月12日縮短刑期假釋付保護管束出監，於107年7月4日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第51至52頁），檢察官復於起訴書指明上情（本院卷第7、11頁），並於原審審理時主張被告為累犯等語（原審卷第37頁），足稽公訴人已針對被告是否構成累犯事實，已為主張及舉證等作為，是認被告確實係於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯之有期徒刑以上之本案罪行，依刑法第47條之規定，為累犯。

 2、刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。

依公訴人指明之被告前案紀錄等資料，並於原審審理時表示：被告為累犯，請加重其刑等語（原審卷第37頁），審酌被告構成累犯之前案犯罪紀錄與本案為同一罪質之竊盜案件，且被告於本案犯行前後已另犯多起竊盜案件，有本院被告前案紀錄表可按（本院卷第54至82頁），一再破壞他人對於基本財產保障之安全感，對被害人等之財產安全、社會治安影響非微，顯見被告之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，並考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果等因素，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」（最高法院109年度台上字第1335號判決參照），參酌司法院釋字第775號解釋意旨，乃依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷原判決之理由（即犯罪事實欄所示除沒收部分外）：

(一)原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

本件被告於本院審理中業已與犯罪事實欄所示告訴人劉萬水以5萬元達成和解，有本院和解筆錄可按（本院卷第145至146頁），已稍事減輕告訴人劉萬水民事求償之訟累，此為原審判決所未及審酌，原審此部分針對被告所為量刑稍有未洽，自應由本院將原判決關於被告此部分科刑予以撤銷改判；

原判決所定應執行刑，失所附麗，應併予敘明。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前開累犯之前科紀錄外，亦有多次竊盜前科，素行已非良好，竟仍不思以正當途徑獲取所需財物，冀望不勞而獲，以犯罪事實欄所載方式行竊財物，破壞社會治安，並造成告訴人劉萬水受有如犯罪事實欄所示財產損失，法治觀念偏差，缺乏尊重他人財產權之觀念，所為實有不該，幸念其犯後終能於原審及本院坦承犯行，並與告訴人劉萬水達成和解，稍事減輕告訴人民事求償之訟累之犯後態度，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、所竊財物價值，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，106年假釋出監後從事PCHOME理貨員工作，月薪2萬9,000元，當時有父母要養，我跟前妻已經離婚，但是還有在一起，109年前妻中風，只能靠我薪水養活兩個家庭的父母，那時候有申請社會補助，後來找慈濟幫忙，但是後來就沒有人可以幫助我，前妻後來又患有子宮頸癌，我真的是走頭無路了，我只能用偷的，我出監後堅持很多年了，但是我真的沒有辦法，如果我不去偷，家裡不知道要怎麼辦，我父母也80多歲，岳父母70多歲，只有我岳父跟我媽媽有老人年金，分別是月領3,000元，社會補助已經沒辦法再申請，現在監視器這麼多沒辦法作什麼壞事情，我在上班期間也沒有去碰毒品那些，但是前妻中風每個月要花很多錢治療，我沒有那麼多錢，所以我才陸陸續續犯這麼多案子，我也不想做，可是沒有錢等語之家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院卷第188至189頁），量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

四、維持原判決及駁回上訴之理由(即犯罪事實欄及犯罪事實欄所示沒收部分)：

(一)原審以被告就犯罪事實欄所示加重竊盜犯行，事證明確，並審酌被告不思以正當方法謀取生活上所需，率爾竊取他人所有之財物，所為殊值非難；

並考量被告犯罪後矢口否認犯行，迄至原審準備程序時始坦承犯罪，然並未與犯罪事實欄所示告訴人和解或賠償損失等犯後情形；

再考量被告此部分犯行竊得財物之價值、其犯罪手段造成告訴人受損害之程度、除前開累犯之前科紀錄外，亦有多次竊盜前科，素行難認良好，併斟酌其所稱於106年間假釋後至111年間確有從事正當工作，然因經濟困難始會再為本案犯行等語；

及被告自陳教育程度為國中畢業、入監前於PChome公司擔任理貨員、經濟狀況勉持、須扶養父母、中風無法工作之前妻及岳父之經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。

並就沒收部分說明：⒈被告如犯罪事實欄所示犯行竊得之現金3萬元、人參5盒、如犯罪事實欄所示犯行所竊得裝有現金8,000元及刮刮樂556張之手提袋1個等物，為其犯罪所得，均未扣案，且未合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收及追徵。

⒉被告本案犯行中持以破壞店家鐵門之千斤頂、磚塊等物雖為其犯罪所用之物，惟卷內並無證據足證均係被告所有，復無證據證明上開物品現仍存在而未滅失，爰不予宣告沒收。

⒊扣案之「MIZUNO」字樣外套1件雖據被告陳稱為其所有，且為其如事實欄二所示犯行行竊期間所穿著等語，然該衣物應為被告日常穿著使用，亦無證據證明係其於犯案時刻意變裝以掩飾身分所用，與其犯罪行為之關聯性非高，爰不予宣告沒收。

⒋扣案之手套1雙，被告陳稱係其平時騎乘機車時配戴使用，另扣案之毒品吸食器、毒品等物，亦無證據證明與被告本案竊盜犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。

經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑、所定應執行之刑、沒收及追徵之諭知，亦屬妥適（至被告於本院與犯罪事實欄所示告訴人劉萬水和解部分，倘於宣判後履行和解內容，乃事涉檢察官執行時是否扣抵犯罪所得，而無礙原審所為沒收犯罪所得之宣告，附此說明）。

(二)檢察官上訴以原審理由中已說明被告為累犯並依刑法第47條第1項規定加重其刑，卻未於主文中宣告累犯，有主文與理由矛盾等語，惟按主文乃法院裁判之結論；

有罪判決書之主文，乃係記載所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收；

諭知有期徒刑或拘役者，如易科罰金，其折算之標準；

諭知罰金者，如易服勞役，其折算之標準；

諭知易以訓誡者，其諭知；

諭知緩刑者，其緩刑之期間；

諭知保安處分者，其處分及期間等事項，此觀刑事訴訟法第309條之規定自明。

而是否構成累犯，乃有關處斷刑之事由，與所犯之罪無涉，自非主文應記載之事項，僅需於理由內敘明是否為累犯及應否加重其刑即可（最高法院110年度台上字第175號判決參照）。

則原判決業於理由內說明被告如何為累犯之原因事實已予認定記載，並說明據以加重其刑之理由，即堪為科刑之基礎與依據，無論其事實與理由係合併抑分欄記載，亦不問其主文內是否簡省累犯之諭知，均屬適法。

檢察官所執前詞，指摘原判決有判決理由矛盾之違法，為無理由，上訴應予駁回。

五、應執行刑之說明：按數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，是法院於酌定應執行刑時，除不得違反刑法第51條之規定，並應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。

又法院依刑法第51條第5款規定酌定執行刑者，自應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸社會之可能性，妥適定其執行刑，尤應注意行為人之年紀與生活狀況等情，避免因長期之刑罰執行造成行為人復歸社會之阻礙。

至執行刑之酌定標準，法雖無明文，惟參考德國刑法第54條第1項規定及近年來實務之經驗，具體而言，法院應就被告本身及所犯各罪間之關係為整體評估檢視，進行充分而不過度之評價，於審酌各罪間之關係時，應考量個別犯行之時間、空間之密接程度、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（如侵害法益之異同、是否屬具不可替代或不可回復性之個人法益）、數罪對法益侵害之加重效應等，暨斟酌罪數所反應被告人格特性、犯罪傾向及對被告施以矯正之必要性等情狀，而為妥適、合目的性之裁量，以符罪責相當、特別預防之刑罰目的。

因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，綜合考量上開條件妥適裁量（最高法院112年度台抗字第1373號裁定意旨參照），斟酌被告就犯罪事實欄、所示犯行係在均係在000年0月間所為，犯罪時間尚屬密接，犯罪手法相同，責任非難重複之程度較高，復參酌被告業於本院審理時已與犯罪事實欄所示告訴人劉萬水達成和解等節，為充分評價其犯行，綜此審酌人之生命有限而刑罰之效益遞減，以此對應被告所為不法性而為一體之綜合評價，爰就被告所犯犯罪事實欄、所示犯行所處之刑，定其應執行之刑如主文第4項所示。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：

一、被告於111年9月14日凌晨2時15分許，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，在新北市○○區○○街00號前，以不詳方式竊取郭美紅所有、林見賢所保管之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱甲車），並旋即騎乘機車離開現場。

二、被告竊得甲車後騎往新北市○○區○○路000號前停放，並旋於111年9月14日凌晨2時42分許（起訴書未載犯罪時間，爰予補充）另意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，再以不詳方式竊取周神誠所有、停放在該處之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱乙車）後，騎乘乙車離開現場，前往上址老仁安中藥行附近。

三、被告於111年9月23日凌晨1時41分許，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，在新北市○○區○○街00號前，以不詳方式竊取武德成所使用、停放在該處之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱丙車），並旋即騎乘該機車離開現場。

四、被告於111年9月23日凌晨2時36分許，騎乘丙車抵達新北市○○區○○街00○0號前，再意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，以不詳方式竊取韓承恩所有、停放在該處之車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱丁車），並旋即騎車離開現場。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且按刑法第320條第1項之竊盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產，為構成要件；

所謂竊取，係指破壞原持有人對於動產之持有支配關係，而建立自己之持有支配關係；

所謂不法所有，係指非法取得他人之物，據為自己或第三人所有而言；

且按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如祗單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象（最高法院100年度台上字第3232號判決意旨參照）。

亦即，刑法竊盜罪之成立，除須有竊取他人財物之行為外，尚以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之，如其目的僅在供自己暫時使用收益，並無不法所有之意圖，即與竊盜罪之構成要件不符。

參、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非以：被告於警詢及偵查中之供述、被害人林見賢、周神誠、武德成、韓承恩於警詢時之指訴、臺灣新北地方法院搜索票、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人林見賢、周神誠、韓承恩之贓物認領保管單、111年9月14日被告所為本案竊盜犯行之對應監視器畫面、警方尋獲車牌號碼000-000號普通重型機車、000-000號普通重型機車之現場照片、111年9月23日被告為本案竊盜犯行之對應監視器畫面、手機門號0000000000號、0000000000號之申登人資料及雙向通聯、行動數據上網歷程及基地台資料為主要論據。

訊據被告固不否認有於上開時、地持自備鑰匙騎乘甲、乙、丙、丁車之事實，惟辯稱：我只是借來代步，所以用完後就馬上停回原處等語（原審卷第27頁）。

則本件被告就被訴竊盜甲、乙、丙、丁車部分，行為時主觀上是否有不法所有之意圖，即為本案所應審究之重點。

肆、經查：

一、本案經被告於原審準備程序時供稱：我是持自備鑰匙隨機嘗試機車，如果可以發動就騎走，我只是借來代步，所以用完後就馬上停回原處等語（原審卷第27頁），再參諸111年9月14日及同年月23日監視器錄影畫面擷圖所示：㈠被告於111年9月14日凌晨2時15分許在新北市樹林區潭興街騎乘甲車（偵卷第51頁），旋於同日2時34分許停放於新北市○○區○○路000號前（偵卷第52頁）；

㈡被告嗣於同日凌晨2時41許騎乘乙車離去，於同日4時34許返回新北市樹林區佳園路141號前停放乙車（偵卷第58頁背面），再騎乘甲車（偵卷第59頁背面、60頁），後於同日5時13分許騎乘甲車返回新北市樹林區潭興街停放甲車（偵卷第62背面至63頁）；

㈢另被告於111年9月23日1時41分許在新北市○○區○○街00號前騎乘丙車（偵卷第75頁背面），於同日2時36分許將丙車停放在新北市鶯歌區光復街（偵卷第76頁背面至77頁）；

嗣於同日2時47分許在新北市鶯歌區光復街騎乘丁車（偵卷第77頁），於同日2時54分許騎乘丁車返回新北市鶯歌區光復街停放（偵卷第79頁）；

㈣被告又於同日3時19分許在新北市鶯歌區光復街騎乘前開停放之丙車（偵卷第82頁），於同日3時31分許返回新北市樹林區千歲街69號前停放丙車（偵卷第82頁背面）等情，有111年9月14日及同年月23日監視器錄影畫面擷圖在卷可憑（偵卷第50至53頁背面、第58至63頁、第75頁背面至79頁、第82頁正背面），則依前開監視器畫面可知，被告騎乘甲、乙、丙、丁車之時間歷時非長，且全數停放回原處；

從而，依被告前開所陳暨其使用甲、乙、丙、丁車之情形，可見被告當時應僅係欲取用他人車輛以供代步，便利自己抵達前開有罪部分之犯罪事實欄、所示地點以遂行竊盜犯行。

二、此外，被告雖未經甲、乙、丙、丁車所有人（保管人/使用人）之同意於上開時、地騎乘甲、乙、丙、丁車，然被告使用上開機車之歷時非長，且被害人對於該車並無難以重新取得支配之情形，此亦據㈠證人即乙車保管人朱世元於警詢證稱：乙車自111年8月18日早上載至新北市○○區○○路0段000號放置後，就一直放置到警方通知我車輛遭竊要我到場查看等語（偵卷第24頁正背面）；

㈡證人即丙車使用人武德成於警詢時證稱：丙車我固定停放在新北市樹林區千歲街69號，111年9月23日凌晨2時至4時許間，我在家中睡覺，當日（23日）下午有用丙車，當時有發現機車上的手機架不見了，鑰匙孔有鬆鬆的，沒有破壞的痕跡，是鑰匙發動處有點鬆，當下沒想那麼多等語（偵卷第40頁背面至41頁）；

㈢證人即丁車所有人韓承恩於警詢時證稱：111年9月23日凌晨3時許，我在家中睡覺，同日（23日）早上6時許出門上班時有看到丙車還停放在家樓下，沒有發現遭人竊取的痕跡，因為都停放在原位等語（偵卷第35頁正背面）），足見乙車、丙車、丁車之所有人（保管人/使用人）均未發現該等車輛曾遭被告擅自使用。

至㈣甲車保管人林見賢於111年9月21日12時37分警詢時雖證稱：其今日（21日）係因甲車遭竊故前往警局製作筆錄，並於同日12時59分許報案等語（偵卷第25、27頁），然證人林見賢於同日12時59分許報案甲車失竊前之12時37分許製作之警詢筆錄亦稱：甲車現在停放在其公司等語（偵卷第25頁背面），復於同日13時19分許製作之警詢筆錄亦稱：其本日（21日）係因尋獲其機車故通知其製作筆錄等語（偵卷第28頁），益徵甲車之使用人林見賢於111年9月21日係因警察通知其甲車遭竊始至警局製作筆錄，惟林見賢對甲車之持有支配關係並未遭破壞，方有其於111年9月21日至警局製作竊盜報案筆錄之同時亦表示甲車現在是停放在其公司等語；

從而，被告雖未經甲、乙、丙、丁車所有人（保管人/使用人）之同意於上開時、地騎乘甲、乙、丙、丁車，惟被告並未有將上開機車為藏匿、改造、處分等為攸關權義或處分之行為，破壞甲、乙、丙、丁車所有人（保管人/使用人）對於該車之持有支配關係，而建立自己之持有支配關係，使其等難以重新取得支配之情形；

亦即被告於擅自取用上開機車之際，其主觀上應係基於暫時使用他人財物之意，並無排除所有人（保管人/使用人）之支配而將上開機車據為己有之不法所有意圖，核屬前述學理上所稱之「使用竊盜」，自難以竊盜罪相繩。

三、綜上，依公訴人所舉之各項直接、間接證據，尚不足證明被告未經甲、乙、丙、丁車所有人（保管人/使用人）同意使用上開機車時，主觀上有竊盜之不法所有意圖，檢察官所提證據及指出證明之方法，均未能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外又查無積極證據可說服本院形成被告確有被訴竊盜甲、乙、丙、丁車犯行之心證，是以，此部分既不能證明被告犯罪，即應為其無罪之諭知。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審以此部分不能證明被告涉犯竊盜罪嫌，對被告為無罪諭知，經核並無違誤。

檢察官上訴意旨略以：依被告前往新北市○○區○○路00號老仁安中藥行及新北市○○區○○路000號萱萱彩券行行竊時使用甲、乙、丙、丁車之情形，足見被告為前往行竊，均將上揭機車當成自己機車加以使用，製造斷點、中途換車，以躲避查緝；

再者，被告前往老仁安中藥行等處行竊之際，尚且變裝戴假髮，從而，被告為避免遭查緝而竊取甲、乙、丙、丁車，此實與單純竊取他人機車短暫代步，事後立即歸還之使用竊盜實屬有別，而屬就物為攸關權益之行為，且被告騎乘竊得之機車犯案，亦有無法騎回原處致無法歸還之可能，此亦為被告下手行竊機車前所得預見，被告仍決意竊取他人機車行竊犯案，難認被告主觀上無不法所有意圖。

是被告縱事後將甲車、乙車、丙車、丁車騎返回原停放地點附近，仍無礙於被告於將上揭機車騎離時，即已成立竊盜犯行等語。

二、惟查：被告係以暫時使用甲、乙、丙、丁車而騎走各該機車，並無將該機車移轉於自己持有而取得支配權之意思，復未造成甲、乙、丙、丁車所有人（保管人/使用人）難以重新取得支配之情形，且被告事後確實將上開各輛機車騎回原地歸返予各該車輛之所有人等情，業如前述，難認被告有竊盜甲、乙、丙、丁車之不法所有意圖；

至被告縱係為入屋行竊而將上開各輛機車供作代步工具，此乃被告使用機車之動機，不因被告使用機車犯罪，即可逕認被告使用機車之舉，該當於刑法之竊盜犯行，自難以竊盜罪相繩。

況社會秩序維護法第88條第1款規定：未經他人許可，擅駛他人之車、船者，處3,000元以下罰鍰；

則擅駛他人之車，非無相關處罰之規定，且依上開規定益徵立法者認為「使用竊盜」行為處以行政罰鍰即為已足，尚無科處刑罰之必要，則基於刑法謙抑思想及最後手段性原則，被告上開擅自使用甲、乙、丙、丁車之行為，乃「使用竊盜」之行為，依現今立法意旨，應認該行為僅屬於社會秩序維護法所欲裁罰之對象，而無科處刑罰之必要，自不得逕以刑事竊盜罪名相繩。

檢察官仍執前揭陳詞提起上訴，惟其所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官吳姿穎提起公訴，檢察官藍巧鈴提起上訴，檢察官吳協展到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
                  刑事第二十五庭審判長法 官  邱滋杉
                                      法 官  邱瓊瑩
                                      法 官  劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                      書記官  吳昀蔚中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條第1項
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。