臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,288,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第288號
上 訴 人
即 被 告 施瑤南






上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院112年度審易字第2055號，中華民國112年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第24677、31075號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分均撤銷。

前開撤銷部分，各處如附表「本院主文」欄所示之刑。

理 由

一、審理範圍上訴人即被告施瑤南（下稱被告）不服原判決提起上訴，於民國113年2月20日繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章戳），被告於本院113年4月11日審理時表示僅就量刑上訴，對原審所認定的犯罪事實、罪名及沒收部分不爭執，不在上訴範圍內等語（見本院卷第151頁），已明示僅就刑的部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決刑之部分，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，合先敘明。

二、被告為累犯，且均應加重其刑刑事訴訟法第364條：「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定。」

是我國現行之刑事訴訟，除行協商程序及國民參與審判之案件外，第二審係採覆審制，就上訴案件於其上訴範圍為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑、定應執行刑等事項，與第一審有相同職權，並不受第一審判決之拘束，故第一審判決倘有違誤而經第二審予以全部撤銷者，除案件有同法第370條第1項前段、第2項不利益變更禁止原則規定之適用者外，第一審判決之量刑及定應執行刑之結果，對第二審並不產生定錨作用之拘束力，第二審仍得本於其職權而為適法之改判。

又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一見解。

經查：

(一)被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以107年度簡字第146號簡易判決處有期徒刑3月確定，嗣經桃園地院以107年度聲字第4048號裁定此案件與其他案件應執行有期徒刑1年10月確定，並與另案假釋所撤銷殘刑有期徒刑2年1月又10日接續執行，於109年11月19日因縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第40至43、52至54、87至88頁）。

(二)起訴書固未就被告為累犯之事實有所主張、舉證，且檢察官於原審亦未主張被告為累犯，原審因而未審酌被告是否構成累犯，然檢察官於本院審理時以被告有上開案件經法院判處罪刑及執行完畢情形而主張被告於本案構成累犯之事實，且指出證明方法（見本院卷第154頁），參之被告於本院審理時表示對於本院被告前案紀錄表沒有意見而坦認有上開罪刑執行完畢之事實，堪可認定被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。

又被告前開構成累犯事由之犯罪包含竊盜類型之犯罪在內，本案亦屬竊盜類型之犯罪，其前案執行完畢日期為109年11月19日，被告對上開類型之犯罪當具有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由

(一)原審審理後，認被告犯竊盜、攜帶兇器侵入住宅竊盜罪均事證明確而予以科刑，固非無見。

惟刑事實體法對於何種犯罪應負擔何種刑責，於立法時即針對不同犯罪構成要件要素所涵攝相異之可罰性，賦與相應之「法定刑」；

此外，尚基於刑罰目的及刑事政策之需要，明文規定加重、減輕或免除法定刑之具體事由 (例如刑法第47條第1項之累犯加重、第25條第2項未遂犯減輕) ，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量之處斷範圍，此即「處斷刑」；

法院於個案量刑過程，從法定刑、處斷刑之範圍內，依刑法第57條等規定為審酌，具體形成「宣告刑」。

故倘立法者已就特定量刑事項單獨列為刑之加重、減輕（處斷刑）事由，法院自應先於刑法第57條前審酌，以決定處斷刑範圍，有不符合該加重、減輕要件，始列為刑法第57條之量刑因子（最高法院112年度台上字第2821號判決意旨參照）。

被告於本案均構成累犯且皆應加重其刑，法院即應於量刑前先予審酌，以決定處斷刑範圍，原判決未及審酌此情，致未能形成妥適之處斷刑範圍，僅將該構成累犯案件前案紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，尚有未洽，所為量刑難認妥適。

被告以其坦認犯行，母親已逾65歲，其欲與被害人和解，依公平比例原則，原審量刑顯然過重，請從輕量刑云云為由提起上訴，雖無理由，惟原判決刑之部分既有前開可議之處，自屬無可維持，均應由本院撤銷改判。

(二)量刑爰在被告為累犯且應依法加重其刑而形成之處斷刑範圍內，審酌被告正值青壯，不思依循正當途徑獲取財物，竟存不勞而獲及躲避查緝之心態，先竊取他人機車供己代步或掩護另犯他案之用，再伺機尋找目標，見他人社區大門未關閉，認有機可乘即持兇器循樓梯至屬住宅一部分之社區地下室停車場、住戶公共空間內竊取財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，復危害社會治安，2次竊盜犯行所造成法益侵害程度有別，所為均應予非難；

惟被告犯後已坦承犯行，非無悔意；

參以被告前曾因竊盜等案件經法院判處罪刑之紀錄（上開累犯部分不予重複評價），足見其素行不端，且守法觀念淡薄，兼衡被告所為本案各犯行之犯罪動機、目的、手段、所竊取財物價值，又被告竊取告訴人沈益全（下稱告訴人）機車部分，業經警發還告訴人，告訴人所受損害程度有所減輕，另被告迄今仍未與被害人陳娟雲擔任主委之社區達成和解、調解或取得諒解，被告於本院自陳國中肄業之智識程度、前從事雜工，尚有母親需扶養之生活狀況（見本院卷第154頁）等一切情狀，各量處如附表「本院主文」欄所示之刑，並就附表編號1部分，諭知易科罰金之折算標準。

至本案雖由被告提起上訴，然原判決有上開適用法條不當（應論以累犯且應加重其刑而未論列）之違誤，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，無不利益變更禁止原則適用，自均得諭知較重於原判決所處之刑，特此敘明。

四、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，作成本判決。

五、本案經檢察官丁維志提起公訴，檢察官許景森於本院實行公訴。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馮得弟
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附表
編號 原判決宣告刑 本院主文 備註 1 施瑤南犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
即原判決附表編號1 2 施瑤南犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。
處有期徒刑拾月。
即原判決附表編號2
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。