臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,311,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第311號
上 訴 人
即 被 告 徐德益


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審易字第2459號，中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第23919號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐德益明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮及去氯愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有，竟基於持有純質淨重5公克以上之第三級毒品之犯意，於民國112年5月2日晚間9時至10時許，在桃園市○○區○○路000號「凱悅KTV」，向真實姓名年籍不詳之男子購買如附表所示之毒品而持有之。

嗣因徐德益於000年0月0日下午5時許，在桃園市龍潭區成功路319巷口旁，駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車與管坤成駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車違規併排停車，為警盤查，並經徐德益同意搜索A車，在車內發現附表所示之毒品，而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決所引用被告徐德益以外之人於審判外所為證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官於本院審理期日就上開證述之證據能力並未爭執，且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議；

另被告以上訴狀表示認罪，且於上訴狀中並未爭執上開證述之證據能力，另於本院審理期日更未到庭爭執上開證述之證據能力（見本院卷第59至62頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官於本院審理期日對其證據能力並未爭執，被告則未到庭就證據能力表示意見（見本院卷第59至62頁），另關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已依法提示或告以要旨，自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：被告雖於本院審理期日未到庭為陳述，然被告於上訴狀中明確就事實欄所示犯行坦承不諱，經核與證人管坤成、張筱雯於警詢及偵訊之證述相符（見112年度偵字第23919號卷，以下簡稱偵卷，第27至29頁、第147至151頁、第153至169頁），另有自願搜索同意書、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、毒品照片及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第35至45頁、第65至68頁、第117頁、第129至143頁），復有扣案如附表所示第三級毒品為證，足認被告前開符合任意性之自白，核與事實相符而足堪採信，是本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：按α-吡咯烷基苯異己酮、愷他命、去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。

又毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。

查被告持有含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸共10包、含有愷他命及去氯愷他命成分之愷他命共12包、含有4-甲基甲基卡西酮成分之粉紅色包裝果汁包共25包、含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之金色包裝果汁包共10包，其中就愷他命、去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮部分總純質淨重已達31.6172公克以上，詳如附表鑑定結果欄所載，是上開第三級毒品成分重量合計純質淨重自可認定已達5公克以上。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。

又被告以一行為同時持有數種第三級毒品，因僅侵害一法益而屬單純一罪。

公訴意旨認被告係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第三級毒品達純質淨重5公克以上罪，容有誤會，附此敘明。

三、駁回上訴之理由：

㈠、被告上訴意旨略以：我已經認罪了，尚有悔意，且我的智識程度不高，原審判決量刑實屬過重，請考量上訴人之犯罪情節、犯後態度，從輕量刑等語。

㈡、原審以被告所為持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，事證明確，依法論罪，並審酌被告無視政府管制毒品之誡命，擅自向他人取得含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸共10包、含愷他命及去氯愷他命成分之愷他命共12包、含有4-甲基甲基卡西酮成分之粉紅色包裝果汁包共25包、含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之金色包裝果汁包共10包而持有之，且持有純質淨重已達5公克以上之毒品數量，助長毒品流通，影響社會治安，所為應予非難；

惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，並考量被告曾違反毒品危害防制條例案件之素行、犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度、職業、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。

另說明如附表所示毒品應依刑法第38條第1項規定沒收。

核已具體說明量刑審酌事由，且具體審酌刑法第57條科刑事由之一切情狀整體評價，所為刑之量定，客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於前述量刑原則，且被告於本案前已有數次持有第三級毒品之犯行，於遭警方查獲後猶一再為相同犯行，且如附表所示毒品數量、種類均非微少，是原判決量刑並無失之過重之情，難指其量刑有何不當或違法。

是被告以前詞為由上訴請求從輕量刑等語，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日

附表：
應沒收之物： 編號 扣押物品 鑑定結果 一 彩虹菸10包（含包裝袋10只） ㈠香菸10 包內含180支，檢出成分第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮，合計淨重243.2880 公克（驗餘淨重243.179 7 公克）。
㈡有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第117 頁）。
二 第三級毒品愷他命12包（含包裝袋12只） ㈠米白色晶體12包，檢出成分第三級毒品愷他命、去氯愷他命，合計淨重33.0568 公克（驗餘淨重32.9870 公克），愷他命純度79.8％，純質淨重26.3793 公克；
去氯愷他命含量極微，故無進行純質淨重檢驗。
㈡有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書在卷可稽（見偵卷第129、131頁）。
三 粉紅色包裝果汁包25包（含包裝袋25只） ㈠Great Taste字樣黃色閃電圖樣粉紅色包裝袋淡黃色參雜褐色粉末25包，檢出成分第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，合計淨重26.4071 公克（驗餘淨重25.9671 公克），純度11.5％，純質淨重3.0368 公克。
㈡有臺灣榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書在卷可稽（見偵卷第133、135頁）。
四 金色包裝果汁包3包（含包裝袋3只） ㈠Good Taste字樣透明/金色包裝袋內含鵝黃色粉末3包，檢出成分第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，合計淨重6.8824 公克（驗餘淨重6.3763 公克），4-甲基甲基卡西酮純度11.2％，純質淨重0.7708 公克；
甲基-N,N-二甲基卡西酮純度0.13％，純質淨重0.0089 公克。
㈡有臺灣榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、毒品純度鑑定書㈠在卷可稽（見偵卷第137、141頁）。
五 金色包裝果汁包6包（含包裝袋6只） ㈠Sweet Life字樣透明/金色包裝袋內含鵝黃色粉末6包，檢出成分第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，合計淨重14.8808 公克（驗餘淨重14.3254 公克），4-甲基甲基卡西酮純度8.25％，純質淨重1.2277 公克；
甲基-N,N-二甲基卡西酮純度0.12％，純質淨重0.0179 公克。
㈡有臺灣榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、毒品純度鑑定書㈠在卷可稽（見偵卷第137、141頁）。
六 金色包裝果汁包1包（含包裝袋1只） ㈠Happy Day字樣透明/金色包裝袋內含鵝黃色粉末1包，檢出成分第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，淨重2.5151 公克（驗餘淨重2.2657 公克），純度6.99％，純質淨重0.1758 公克。
㈡有臺灣榮民總醫院毒品成分鑑定書㈡、毒品純度鑑定書㈡在卷可稽（見偵卷第139、143頁）。