臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,458,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第458號
上 訴 人
即 被 告 林文進


指定辯護人 鄭仁哲律師
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第1335號，中華民國113年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵續字第163號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於科刑及沒收部分撤銷。

上開撤銷部分，林文進處有期徒刑捌月。

緩刑貳年。

事實及理由

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

經查，被告林文進（下稱被告）於本院審理時表示：僅對關於量刑及沒收部分提起上訴，原審所認定之犯罪事實、罪名不在上訴範圍等語（本院卷第111頁）；

而檢察官則未提起上訴。

是依上開法律規定，本件被告上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）部分，即本院以經原審認定之犯罪事實、論罪為基礎，僅就原審判決之量刑及沒收部分是否合法、妥適予以審理，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載，均引用第一審判決書所記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告就原審犯罪事實已全部認罪，且被告與告訴人於本院已達成和解，對其所為深感悔意，無再犯可能性，請求從輕量刑並給予緩刑自新之機會等語（本院卷第111、123、124頁）。

三、撤銷原判決及量刑之理由：

(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。

然查：⒈刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

本件被告於原審否認犯行，然其終於本院審理時已坦認犯行（本院卷第121頁），並與告訴人以新臺幣（下同）236萬元達成和解，已賠付完成，有本院和解筆錄等資料可憑（本院卷第101至103、137頁），告訴人並於本院審理時表示：我們有達成和解了，希望庭上從輕量刑，給他緩刑的機會等語（本院卷第123頁），原審未及審酌於此，稍有未當。

⒉被告與告訴人業已達成和解並全部履行完畢，依被告與告訴人和解之內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收，顯有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵（詳後述），原審判決未及審酌，就被告本案犯罪所得為沒收及追徵之諭知，亦有未合。

被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於被告科刑部分予以撤銷改判（至被告上訴請求緩刑部分，詳後述緩刑之說明）。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與黃睿富、黃慶鐘共同合夥經營事業，因貪圖一己私利，未能謹守分際，竟利用執行業務之機會，恣意將屬合夥財產之本案工程獲利據為己有，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，並侵害其與告訴人間之信賴關係，致告訴人受有財產上損害，所為應予非難；

惟念被告犯後終於本院坦承犯行，並與告訴人以236萬元達成和解，已賠付完成，均如前述，堪認被告犯罪後已面對己非，知所悔悟，且有填補損害之誠意，犯後態度尚稱良好，告訴人復於本院審理時表示希望從輕量刑及給予被告緩刑之機會之量刑意見（本院卷第123頁）；

再考量被告之素行、犯罪動機、目的、手段、業務侵占之金額，兼衡被告自述：國中畢業之智識程度，案發時為帝國工程行負責人、平均月收入3、4萬元，現在從事臨時工、平均月收入3、4萬元，離婚，家中只有我一個人，女兒已出嫁，家裡經濟由我負擔之家庭生活經濟等一切情狀（本院卷第123頁），量處如主文第2項所示之刑。

四、緩刑之說明：

(一)按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文；

再緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，宣告緩刑與否，乃法院依職權得自由裁量之事項，且由於刑罰之執行往往伴隨負面作用，對於刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑，並在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使得緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的目的，而參雜了道德教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，在有罪必罰的觀念與嚴罰化的社會氛圍下，此種處遇使得緩刑反而成為擴張國家懲罰機制與強化規範目的功能。

(二)被告固曾因違反政府採購買案件，經臺灣桃園地方法院101年度易字第199號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年，於105年4月6日確定，緩刑期滿其緩刑未被撤銷，其刑之宣告失其效力；

復因公共危險案件，經臺灣新北地方法院102年度交簡字第2525號判決判處有期徒刑3月，於102年8月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第34至36頁），本案於113年4月30日宣示判決時，自已逾被告前開案件有期徒刑執行完畢後5年以上，合於刑法第74條第1項第2款之要件。

本院審酌被告因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟其犯後終能坦認犯行，面對己非，並與告訴人以236萬元達成和解，且全部履行完畢等節，均如前述，堪認被告確有顯現思過及填補告訴人損失之誠意，惡性尚非重大不赦；

告訴人並於本院審理時表示：希望給予被告緩刑機會等語（本院卷第123頁），經審酌上開各節認被告經此偵查、審判及刑罰宣告之教訓，應知所警惕，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。

五、不予沒收之說明：

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人，因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得者，亦同；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項、第5項亦分別定有明文。

再刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

，其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞等各該情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

(二)本案被告業務侵占金額共239萬6,161元，固係被告因本案犯罪所得之物，惟被告業與告訴人以236萬元達成和解，並全部履行完畢，已如前述，雖仍有3萬6,161元之差額，然告訴人於本院審理時亦稱：其與林文進、黃慶鍾針對本案之債權債務關係已經清算完畢，合夥關係全部都結束了等語（本院卷第124頁），本案和解筆錄亦記載「…雙方均捨棄依100 年6月12日合作契約書對他方之一切請求。

…原告（按即告訴人）其餘請求均拋棄。」

（本院卷第101頁）；

另參以被告與告訴人係以被告先前獨資之「帝國工程行」名義（被告與告訴人等合夥後亦續任為登記負責人）承接桃園市平鎮區祥安國民小學之「活動中心設施修繕暨設備改善工程」，則針對該工程後續之保固自不排除仍需由身為「帝國工程行」登記負責人之被告負責，則本院審酌上開各節，尊重雙方就本案調解結果，並適度調節義務沒收規定容有過苛之虞，認被告與告訴人就本案所成立之和解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官李承陶提起公訴，檢察官吳協展到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳昀蔚
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度易字第1335號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林文進
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（108年度偵續字第163號），本院判決如下：

主 文
林文進犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰參拾玖萬陸仟壹佰陸拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實
一、林文進與黃睿富、黃慶鐘於民國100年6月12日簽立合作契約書，約定共同出資合夥經營營造事業，由黃睿富負責招攬業務、管理人事及採購相關物品，林文進、黃慶鐘則負責監督工地現場狀況，並應以林文進與黃睿富、黃慶鐘之出資額即新臺幣（下同）125萬元、250萬元、125萬元為比例分配盈餘。
嗣因林文進與黃睿富、黃慶鐘另協議以林文進先前獨資成立之「帝國工程行」為名義承接工程，其等遂再約定以帝國工程行申設之合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）帳號000-0000000000000號帳戶（下稱帝國工程行帳戶）收受工程款，林文進因此負責管理合夥財產及帳冊，而為從事業務之人。
二、林文進、黃睿富、黃慶鐘於100年10月28日以帝國工程行名義，承攬桃園縣平鎮鄉（已改制為桃園市平鎮區）祥安國民小學（下稱祥安國小）之「活動中心設施修繕暨設備改善工程」（下稱本案工程），並於101年4月25日以帝國工程行帳戶受領424萬1,247元工程款（下稱本案工程款）後，林文進竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，自101年5月10日起至103年3月4日止，以提領現金或轉帳之方式（詳如附表所示）將本案工程款扣除成本後之獲利239萬6,161元侵占入己。
三、案經黃睿富訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力之說明：
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林文進於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院易字卷㈢第137頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告矢口否認有何業務侵占之犯行，並辯稱：我和黃睿富、黃慶鐘的合夥是要等合夥不再接工程的時候，才會將全部做過的工程一起結算，而不是只用單一的工程計算盈虧和做分配，而且我已經分別把黃睿富、黃慶鐘的出資款返還給他們的配偶，我一直以來都會用我自己私人的錢先幫合夥代墊款項，所以帝國工程行帳戶裡面剩下的錢本來就都是我的等語。
㈡經查，被告、黃睿富及黃慶鐘在100年6月12日簽立「合作契約書」，約定由被告、黃睿富及黃慶鐘分別出資125萬元、250萬元及125萬元合夥從事營造事業，合作期間出資款應先匯入被告與黃睿富之配偶邱綉香、黃慶鐘之配偶涂富玲共同申設之合庫銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱聯名帳戶），盈餘則應按出資比例分配；
被告、黃睿富及黃慶鐘於合夥期間對外均以被告獨資設立之帝國工程行為名義承接工程，工程款則均匯入帝國工程行帳戶，帝國工程行帳戶之印鑑章、存摺及金融卡均由被告獨自管理，被告以外之人均無權動用帝國工程行帳戶內之合夥財產；
被告、黃睿富及黃慶鐘於100年10月28日以帝國工程行名義向祥安國小承攬本案工程，該工程竣工後於101年1月18日經驗收完畢，本案工程款424萬1,247元則於101年4月25日匯入帝國工程行帳戶，扣除工程成本後本案工程之淨利為239萬6,161元等情，經被告於本院準備程序及審理中供承明確，核與證人即告訴人黃睿富、證人黃慶鐘及邱綉香、證人即帝國工程行會計王翠仙於偵查及本院審理中之證述大致相符（見他卷㈠第18至19頁反面、第25至27頁，偵卷㈠第13頁正反面，偵續卷第19至20頁、第35至36頁、第134至136頁、第148至149頁反面、第171至173頁，本院易字卷㈡第52至65頁，卷㈢第161至188頁、第457至478頁），並有合作契約書（見他卷㈠第4至7頁）、帝國工程行商業登記資料（見他卷㈠第23頁正反面）、聯名帳戶及帝國工程行帳戶之開戶資料及歷史交易明細（見偵續卷第28至31頁反面、第128至129頁）、祥安國小109年3月27日祥小總字第1090001997號函暨所附驗收紀錄、109年4月9日祥小總字第1090002239號函暨所附撥款資料（見偵續卷第144至146頁反面、第152至154頁）、帝國工程行本案工程損益表（見他卷㈡第98頁）可佐，則此部分事實，首堪認定。
㈢又祥安國小在101年4月25日匯入帝國工程行帳戶之本案工程款共424萬1,247元，於101年5月10日至103年3月4日期間經以如附表所示之方式提款後，迄今僅存餘額196元乙情，有帝國工程行帳戶歷史交易明細可憑（見本院易字卷㈢第117至118頁），且上開提款除101年5月14日支出之130萬元中，有55萬元係經轉帳至被告個人之合庫銀行帳號000-0000000000000號帳戶外，其餘包含101年7月30日支出之210萬元、101年8月3日支出之150萬元及101年8月6日支出之145萬元在內之支出，均係以現金提領等節，有上開交易明細、存取款憑條及現金支出傳票足考（見本院易字卷㈢第419至420頁），而帝國工程行帳戶於被告、黃睿富及黃慶鐘成立合夥後始終由被告1人掌控款項之進出，前揭款項之轉匯或提領悉由被告自己所為此情，復為被告所供承（見本院易字㈢卷第25頁），則被告有將此部分合夥財產侵占入己之行為，要可確認。
㈣再酌以被告、黃睿富及黃慶鐘於合夥成立後依序承攬「暖西國小」、「內壢集會所」、「板橋地檢署」、「隆聖國小」、「復華里集會所」、「中壢國中」、「中壢國小」、「新街國小」、「基隆化糞池」及本案工程共10項工程，上開工程之盈虧至今皆未經結算，黃睿富及黃慶鐘亦未曾受有任何盈餘分配等情，經證人黃睿富、黃慶鐘於本院審理中結證明確（見本院易字卷㈡第59至60頁，卷㈢第183頁），並有各該工程之損益表在卷可稽（見他卷㈡第26頁、第39頁、第46頁、第58頁、第65頁、第75頁、第81頁、第87頁、第94頁、第98頁），而被告明知合夥財產未經結算，仍因自認帝國工程行帳戶內款項均為其個人所有，而在本案工程款匯入後擅將之歸為己用此節，同為被告當庭所自承（見本院易字卷㈢第137頁、第513至514頁），益見被告徒以工程應併為結算始能確認總盈虧數額，不得以單一工程斷定有無獲利之辯詞，反徵其係於合夥盈虧尚屬未知之情形下，逕利用管理合夥財產之機會，將已可確認之本案工程獲利侵占入己，要屬甚明，則被告主觀上具不法所有意圖，殆無疑義。
㈤被告雖另以其於合夥期間常以自己款項代墊合夥債務，而其已在101年1月中旬交付黃睿富之配偶邱綉香450萬元，及在101年5至7月間將黃慶鐘之出資及增資款225萬元交還黃慶鐘之配偶涂富玲為由，辯謂在本案工程款匯入帝國工程行帳戶後，帳戶內款項本即應屬被告所有等語。
惟查，被告、黃睿富及黃慶鐘合夥財產之帳冊雖係由會計王翠仙所製作，然帝國工程行帳戶內款項之提領或轉匯均係被告陪同王翠仙或被告自行前往銀行處理，王翠仙對於被告在101年5月14日自帝國工程行帳戶轉匯款項至被告個人帳戶及以現金提領款項合計130萬元之用途，實則全然不知乙節，經證人王翠仙證述綦詳（見本院易字卷㈢第465頁），則被告空言辯稱其將本案工程獲利占為己用，係因其曾為合夥工程代墊款項之故等語，已難驟信為真。
又邱綉香僅曾於101年1月16日受領被告給付之100萬元、黃慶鐘雖已陸續將出資款取回，然係在黃睿富因本案對被告提出告訴後，被告始將款項全數還清等情，同為證人黃睿富、邱綉香及黃慶鐘於本院審理中所鑿證（見本院易字卷㈡第60頁、第62頁，卷㈢第181至185頁），則被告於101年5月14日起侵占本案工程款之時，究是否已將黃睿富、黃慶鐘之出資或增資款如數返還，實亦啟人疑竇；
遑論被告上開交付邱綉香、涂富玲鉅額款項之行為，均係以現金為之，全無相關憑證可據，被告亦未曾於給付現場另請他人同往以證明上情以杜日後爭端此節，亦經被告自陳在卷（見本院易字卷㈢第511至512頁），再顯被告前揭所辯，不過係其臨訟編織圖卸之詞，咸乏客觀事證相佐，顯無足取。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭所辯，均非可採，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查被告行為後，刑法第336條第2項規定固於108年12月25日修正公布施行，並於000年00月00日生效，惟該次修正僅係將原按銀元計算之罰金數額調整、換算為以新臺幣計，尚不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，而無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
被告先後利用管理帝國工程行帳戶內合夥財產之機會，自101年5月10日起至103年3月4日止侵占業務上所持有財物之行為，係基於單一犯意，於密切接近之時間、地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應論以包括之一罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與黃睿富、黃慶鐘共同合夥經營事業，竟利用執行業務之機會，恣意將屬合夥財產之本案工程獲利據為己有，足見其欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實不足取；
再酌以被告犯後未能坦承犯行之態度，復考量被告迄未取得黃睿富、黃慶鐘之諒解或實際賠償損害，暨告訴代理人表示無意與被告和解，請求從重量刑之意見（見本院易字卷㈢第518頁）；
再兼衡被告於本院審理中自陳所受教育程度為國中畢業，從事臨時工，家庭經濟狀況勉持（見本院易字卷㈢第516頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收之說明：
查被告所侵占之本案工程獲利239萬6,161元，雖未扣案，然屬其犯罪所得，且迄未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李承陶提起公訴，檢察官林鈺瀅、賴怡伶、李佳紜到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 吳軍良
法 官 郭于嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏瑜瑩
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：（帝國工程行帳戶交易明細）
編號 日期 摘要 金額 １ 101年5月10日 現金支出 4萬元 ２ 101年5月10日 現金支出 3萬6,000元 ３ 101年5月14日 轉帳支出 130萬元 ４ 101年7月30日 現金支出 210萬元 ５ 101年8月3日 現金支出 150萬元 ６ 101年8月6日 現金支出 145萬元 ７ 101年9月4日 現金支出 9萬6,500元 ８ 101年11月27日 現金支出 7萬3,000元 ９ 101年12月7日 現金支出 7,000元  102年1月15日 金融卡提款 1萬0,005元  102年1月15日 金融卡提款 3,005元  103年1月24日 金融卡提款 2萬0,005元  103年1月24日 金融卡提款 2萬0,005元  103年1月24日 金融卡提款 2萬0,005元  103年2月5日 金融卡提款 2萬0,005元  103年3月4日 金融卡提款 3萬元  103年3月4日 金融卡提款 1萬元  103年3月4日 金融卡提款 5,000元  103年3月4日 金融卡提款 3,000元 備註 ⒈上開款項除本案工程之獲利外，尚包含其他合夥財產。
⒉編號3所示之130萬元支出款項中，有55萬元為轉帳，75萬元為現金提領（見本院易字卷㈢第419至420頁）。