臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,59,20240410,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第59號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇永樑

籍設桃園市○○區○○○路00號(桃園○○○○○○○○○)
選任辯護人 洪惠平律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度易字第421號，中華民國112年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第9040號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分（含沒收）撤銷。

蘇永樑犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、蘇永樑原經營位於桃園市○○區○○街000○0號之貝斯國際車業中古車行（現已倒閉，下稱貝斯車行)，透過友人認識謝鴻志，詎蘇永樑竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知並無代謝鴻志向靚美國際車行購車之意願，仍於民國108年11月22日，在貝斯車行向謝鴻志展示靚美國際車行所寄賣之2015年C300型之賓士汽車1台（下稱本案賓士汽車），並向謝鴻志佯稱該車市價約為新臺幣（下同）125萬元，現可用現金118萬元購得，轉售後即可賺取差價獲利云云，使謝鴻志陷於錯誤，因而於當日前往位於桃園市○○區○○路00號之華南銀行中壢分行，臨櫃提領108萬元後，再返回貝斯車行，連同手邊現金10萬元，共118萬元現金及過戶車輛使用之國民身分證、健保卡一併交予蘇永樑，惟蘇永樑取得上開財物後並未購入本案賓士汽車，又於108年12月11日，以通訊軟體LINE傳訊向謝鴻志佯稱：該筆錢被人搶走，無法交付車輛等語，嗣謝鴻志向蘇永樑要求返還上開價金，卻經蘇永樑屢次推託未還，始悉受騙。

二、案經謝鴻志訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院審理時均稱不爭執證據能力（本院卷第73-76頁、112-116頁），且迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。

二、訊據被告蘇永樑固不否認其告知告訴人謝鴻志可購買本案賓士汽車投資一事，且告訴人謝鴻志於上開時間、地點交付118萬元現金予伊之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊於108年12月7日凌晨，在臺北市大直的伊都汽車旅館遭人下藥搶劫，謝鴻志給伊的118萬全都放在伊車上的包包裡被搶走，事後有向謝鴻志商議將該部分款項轉為投資新藝車行之出資，伊真的沒有騙謝鴻志云云。

三、經查：被告於108年11月22日，在貝斯車行向告訴人謝鴻志展示靚美國際車行所寄賣之本案賓士汽車1台，並告知告訴人該車市價約為125萬元，現可用現金118萬元價格售予告訴人，告訴人購買後可轉賣獲利，嗣告訴人同意後於同日提領108萬元現金後，連同已有之10萬元現金，共交付118萬元現金、國民身分證及健保卡等證件予被告辦理購買該車並過戶之事項，被告嗣於108年12月11日，傳訊向告訴人稱：該筆錢被人搶走等語，又被告並未購買並交付上開車輛等情，業據被告坦認在卷，且有證人即告訴人謝鴻志於偵訊及本院審理時證述明確，另有108年11月22日汽車買賣合約書、告訴人謝鴻志華南銀行存摺正面及帳戶交易明細影本、被告與告訴人LINE通訊軟體對話紀錄截圖各1份存卷可參，此部分事實首堪認定。

四、被告雖以前詞置辯，惟查：㈠被告雖提供臺北市政府警察局中山分局強盜案件證人通知書為佐（原審審易字第193號卷第59頁），但經原審調取上開案件之偵查卷宗（臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第25899號案件）及臺北市政府警察局中山分局函送資料（原審易字卷第47至212頁）中所附之被告警詢筆錄，被告於①109年5月1日警詢時陳稱：「我印象中於108年12月7日凌晨1時許獨自前往臺北市○○區○○路000號伊都汽車旅館201號房，我以LINE打電話給綽號『阿誠』之人安排按摩師作按摩，按摩師是2個女生，期間我印象是喝1杯水後就沒意識，直到108年12月8日上午2時30分許我醒來發現我的包包、現金、證件資料、客戶的車鑰匙、車籍資料都不見了，損失現金約40萬元，客戶車鑰匙重置費用約20萬元，我懷疑被下藥」等語（原審易字卷第99至100頁）」。

②109年6月20日警詢時陳稱：「（你稱身上攜帶約40萬元，是否有提領紀錄？）不是提領，是股東李厚璋現金交付給我40萬元，其中30萬元我放在後車廂，連同我皮包內的10萬元，是我修車廠每日營業所得剩餘」等語（原審易字卷卷第106頁）。

③109年11月11日警詢時陳稱：「（請提出案發時你身上攜帶40萬元，30萬在大包包，10萬元在隨身包之證明？）是股東李厚璋給我的，第1筆約83萬元匯給當時經營的貝斯國際車業會計呂湘綸之帳戶，需要用錢時再由呂湘綸轉給我或是交付現金，李厚璋也會拿現金到車廠給我，前後約莫給我約200萬，因我本身有作汽車交易生意，故都會留現金數十萬元在身邊」等語（原審易字卷第63至64頁）。

④109年11月26日警詢時陳稱：「（請再詳細說明有關你在案發時身上遭竊之現金約40萬元之來源？）我本身是有在經營車輛買賣，一直有與桃園靚美汽車在盤車（同行價買賣車輛），每個月都有生意往來，都是口頭約定以現金交付，把現金交給老闆李政良，如果有退車的話也是口頭講好由李政良現金給我，108年11月、12月已退現金約65萬元，另外我自己經營汽車維修廠（貝斯國際車業）的現金收入與我在調車買賣的現金收入。

與股東李厚璋轉帳給會計呂湘綸83萬元 ，再由會計呂湘綸給我現金或轉帳，故我身上才有這麼多現金，做車輛買賣身上都會有幾十萬現金在」等語（原審易字卷第67至68頁）。

㈡被告另案於109年間所為前開4次警詢中，前後針對其於108年12月7日凌晨，在伊都汽車旅館201號房內遭人下藥搶走之現金金額，均稱約40萬元，且來源為經營貝斯車行之的現金收入、車輛買賣之現金，或是股東李厚璋轉帳至會計呂湘綸帳戶之款項，並未提及與告訴人謝鴻志於上揭時、地所交付之購車款118萬元，也未提及遭搶之金額與告訴人有關；

衡情被告當時遭搶之金額及來源應係報案及警詢內容之重要事項，攸關其自身之權益及後續偵審程序可否提出有利之證據，被告損失金額非微，就上情並無虛偽陳述或蓄意隱瞞之必要，況上述筆錄之製作日期為109年5月至11月間，無論距告訴人交付現金118萬元予被告時，或距被告自稱其在伊都汽車旅館遭搶劫時，均未超過1年，衡情就員警詢問遭搶金額及來源之相關記憶應仍清晰，然其多次製作警詢筆錄均未提及遭搶之款項之當中有告訴人交付代為購車之現金，且被告雖自稱於上揭時間、地點遭人下藥取走財物，但並未目睹財物遭人取走之經過，乃清醒後才發覺財物不翼而飛，亦未前往醫院進行抽血檢測，是以被告於108年12月7日凌晨是否確有遭人下藥搶劫財物、損失金額為何等情，因無確切之證據可資證明，尚疑點重重，難認告訴人所交付之118萬元有於伊都汽車旅館遭人搶走或竊走之情；

被告於108年12月11日以通訊軟體LINE向告訴人稱該筆錢被搶走，無法交付車輛等語，顯係為遂行詐術並保留詐欺不法所得，而向告訴人所稱虛假推託之詞，被告上開辯解及提供之警詢通知書，難以作為本案對其有利之證據。

㈢證人李厚璋於原審雖證稱：因被告與告訴人曾經一起來臺中找過我，他們身上帶著現金，有提及本案賓士汽車的款項，後來過1、2天就跟我說被告被搶的事情，因此我認為被告被搶的錢可能有包括本案賓士汽車的款項等語（原審易字卷第366至368頁、第372頁）；

然就進一步詢問證人李厚璋有關本案賓士汽車之購車事項時，其證稱：公司的總金流細項我不清楚，我沒有看清楚細節的項目，我只知道被告和告訴人有買賣的行為存在，但我不知道買賣細節以及他們怎麼談；

我沒辦法確定被告被搶的錢包括告訴人賓士汽車款項，因為時間太久了，加上我當天在喝酒等語（原審易字卷第366至369頁、第372至373頁）。

考量證人李厚璋並非本案賓士汽車買賣之當事人，於被告所稱現金遭搶之時間、地點亦未在場，僅是從旁聽聞告訴人及被告提及本案賓士汽車買賣事宜，其就本案賓士汽車款項是否遭搶、遭竊一事固可能有所耳聞，惟就詳情並不瞭解，此亦為其當庭證述明確，是以其認被告被搶的錢包括告訴人所付本案賓士汽車之款項，顯為其推斷臆測之詞。

況證人李厚璋於原審證述：被告被搶時身上大概就是這筆錢（即告訴人謝鴻志之購車款項）等語（原審易字卷第372頁），亦與被告於上開警詢筆錄所稱其於伊都汽車旅館被搶之現金來源有股東李厚璋及會計呂湘綸等人一節有所出入，從而證人李厚璋上開證述難以逕採為有利被告之證據。

㈣證人即靚美國際車行之負責人李政良於審理中亦證稱：我蠻常將車輛寄賣在同行的車行裡，除了被告車行，也有寄賣在其他車行，同行如要跟我買車，我會暫時把車放在同行的車行，他賣我們講好的價格，但可能月底跟我結清，基本上講好，月底要跟我買，月底之前錢可以給我，車子先放在他的車行是可以的，不然就是我隨時都可以去那裡把車牽回來等語（原審易字卷第330頁）。

是依證人李政良所述，其將車輛寄賣予同行二手車行的交易習慣係於月底結清款項，而告訴人係於108年11月22日交付118萬元現金予被告，與被告自稱於108年12月7日在伊都汽車旅館內現金遭搶，已相隔約15日，且已跨月，若被告有意替告訴人向靚美國際車行購入本案賓士汽車，於取得款項時自可立即交付予靚美國際車行或匯入其帳戶，至遲也應於108年11月30日月底前付款予靚美國際車行，被告辯稱其於108年12月7日仍將告訴人於108年11月22日交付之現金放置在車輛內，實與上述證人李政良所稱與被告進行車輛交易之慣常情況有悖，顯見被告自始即未有為告訴人購得本案賓士汽車之意思，卻告以告訴人可代為購入本案賓士汽車以賺取價差，又以購車款項遭搶等不實話術欺騙告訴人，有詐欺之不法所有意圖至為明確。

㈤辯護人於原審時雖以本案係民事糾紛云云，被告也表示告訴人購買本案賓士汽車之款項後續有轉入其經營之「新藝車行」之股份，並無詐欺之意圖等語，並提出其與告訴人、證人李厚璋共組之「新藝國際汽車」通訊軟體LINE群組對話紀錄截圖為佐（偵卷第101至135頁）。

縱告訴人事後因被告告知118萬購車款遭搶，而勉為同意將118萬元轉為新藝車行之股份，然觀之告訴人與被告、李厚璋等人於上開群組之對話內容，均係討論車輛維修或買賣事宜，未提及本案賓士汽車款項如何返還、價款如何以股份扣抵一事，告訴人謝鴻志於本案審理時亦證稱：被告後來經營新藝車行後，並未將利潤或營收分給我等語（原審易字卷第320頁）；

證人李厚璋亦證稱：新藝車行基本上沒有賺錢等語（原審易字卷第371頁），益徵被告事後向告訴人所稱將購買本案賓士汽車之118萬元價金轉為新藝車行之股份，實為事後為避免東窗事發後告訴人向其究責所提出之補償舉措，無礙被告詐欺取財犯行之成立，尚難據此反推、認定被告向告訴人稱可代為購買本案賓士汽車時無詐欺之故意。

㈥至被告於本院審理時復辯稱當初去警局報案有和警察講說被強盜的金額是一百二十幾萬元，有跟警察說是工廠的錢但沒有明白講錢的來源云云。

惟查：卷附被告於109年自稱被強盜案件之警詢筆錄所載，被告於報案時均稱被強盜之金額係40萬元、幾十萬元之情，已如前述。

而為被告製作警詢筆錄之警員陳冠宏，於本院審理時亦到庭證稱：「(提示112 易字第421 號第63頁以下調查筆錄，這是109 年11月11日針對被告他報案的案件做的調查筆錄嗎？)是。」

、「(被告報案有被偷錢的情形，被告是否有跟你講被偷的錢是客戶要跟他買車的錢嗎？)我其實對當時做筆錄的內容已經沒有什麼印象，我從筆錄上看出只有講到錢是股東李厚璋所交付，沒有說到款項的用途。」

等語(本院卷第110頁)。

是證人陳冠宏警員對被告於109年間當初於警詢筆錄時所陳述被強盜金額為若干，迄今已事隔多年，證人自不可能有明確記憶。

而衡情證人係承辦員警，對報案人即被告所稱其被強盜之金額，自係依報案人之陳述而詳實記載，被告經閱覽後亦簽名確認內容，被告於本院審理時所辯稱其向警員是講被強盜120萬元，不知警詢筆錄為何會記載是40萬元一節，顯非事實。

是證人陳冠宏於本院所述並不足為被告有利之認定。

五、綜上所述，被告否認犯罪之辯解均不足採，本件事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

六、論罪理由核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

七、撤銷改判及科刑理由 原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於原審時已與告訴人成立調解，於原審言詞辯論終結前賠償10萬元，於本院辯論終結後110年3月29日再賠償告訴人30萬元，而就和解金剩餘之170萬元，被告同意於113年6月以前給付，有告訴人與被告再簽立之和解書在卷可稽（本院卷第129頁）。

是被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟其有再履行原調解內容，尚非全無悔意，本院考量上情，若仍處原審所量之有期徒刑10月之刑，被告入監則無法繼續履行後續之170萬元，故被告上訴雖無理由，惟原審所量之刑即有稍重，應由本院將原判決有罪部分撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之品行，身為車行業者，以買賣二手車為業，不思正當營生，為圖一己之私利，而犯本案詐欺罪，造成告訴人受有財產上損害，且犯後均否認犯行，惟於原審有與告訴人調解成立，雖未依約履行，但於本院審理時有再給付30萬元，取得告訴人之諒解，另考量本案犯罪情節、動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又被告向告訴人收取之現金118萬元屬被告之犯罪所得，然雙方於原審時已調解成立，且被告現有繼續履行中，並有承諾告訴人於113年6月底前全部清償完畢，已如上述。

故依刑法第38條之2第2項規定，為避免過苛，就本案犯罪所得部分，即依雙方調解筆錄（含第二次簽立之和解書）處理，而不宣告沒收，併此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告蘇永樑另於108年11月29日，在貝斯車行，向告訴人謝鴻志佯稱：有車牌號碼000-0000號之F30型BMW自用小客車（現車牌號碼更改為BRQ-5050號，下稱本案BMW汽車），市價為100萬元，但可與告訴人各投資一半、用總共本金86萬元收購，之後再用高價出售獲利云云，使告訴人陷於錯誤，因而於當日前往上開之華南銀行中壢分行，臨櫃提領43萬元後，再返回貝斯車行，將43萬元現金交予被告。

嗣被告即基於侵占之犯意，於108年12月5日（起訴書誤載為108年12月16日，經檢察官於原審當庭更正），將本案BMW汽車過戶給告訴人後，隨即於同年月16日（起訴書誤載為同年月20日，經檢察官當庭更正），將前開車輛過戶至新馬貿易有限公司（下稱新馬公司）名下，並將其所得價金中應交還告訴人之43萬元，易持有為所有，予以侵占入己，因認被告涉犯刑法第335條第1項侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院95年度台上字第4489號判決要旨參照）。

又按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年度台上字第314號、82年度台上字第5065號判決要旨參照）。

易言之，被告所為是否成立侵占罪，仍應審究其主觀上有無侵占犯意及不法所有意圖，亦即是否確有變易持有為所有之意思，始可認定。

三、公訴意旨認被告涉犯上開侵占罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人謝鴻志之指述、華南銀行存摺正面及帳戶交易明細影本1份、通訊軟體LINE對話紀錄截圖1份及車輛詳細資料報表、交通部公路總局臺北區監理所110年3月2日北監車字第1100042976號函暨汽車異動歷史查詢、原車主身分證明書、汽（機）車過戶登記書各1份為其論據。

四、訊據被告固坦承有於108年11月29日與告訴人合資購買本案BMW汽車，合資金額為86萬元，其與告訴人出資比例各半，且有向靚美國際車行購買本案BMW汽車等情，惟堅決否認侵占犯行，辯稱：因為當時我的經濟狀況愈來愈不好，要移廠到新藝車行，開新的工廠需要資金，所以後來購買本案BMW汽車後，過幾天又退給靚美國際車行，靚美國際車行扣掉10萬元左右的折舊之後，剩下的價金有給我，但我沒有還給告訴人，因為當時經濟狀況越來越不好，開新的工廠需要資金，因此我將退回之價金全部轉入新開的新藝車行，我有跟告訴人說錢先移到新廠，到時候再給他錢等語。

經查：㈠被告於108年11月29日與告訴人合資購買本案BMW汽車，合資金額為86萬元，其與告訴人出資比例各半，告訴人曾交付43萬元予被告，嗣後被告向李政良經營之靚美國際車行購買本案BMW汽車，於108年12月5日過戶登記於告訴人名下，隨後於同年月16日，被告又要求李政良將本案BMW汽車買回，經李政良同意後，將折價後之價金交付予被告，並將本案BMW汽車於該日過戶登記予其經營之新馬公司等情，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人謝鴻志及證人李政良之證述大致相符，並有華南銀行存摺正面及帳戶交易明細影本、通訊軟體LINE對話紀錄截圖1份及車輛詳細資料報表、交通部公路總局臺北區監理所110年3月2日北監車字第1100042976號函暨汽車異動歷史查詢、原車主身分證明書、汽（機）車過戶登記書，交通部公路總局新竹區監理所桃園監理站112年7月17日函文暨汽車新領牌照資料、汽車領牌歷史查詢存卷可考，此部分事實首堪認定。

㈡告訴人同意與被告合資購買本案BMW汽車並交付43萬元現金，被告亦確有向靚美國際車行購得本案BMW汽車，於108年12月5日新領牌照並登記在告訴人名下等節，業據證人即告訴人謝鴻志於偵訊及本院審理中均證稱：被告於108年11月29日在貝斯車行稱本案BMW汽車市價約100萬元，可以現金86萬元收購，並詢問我是否投資各一半，之後再以高價轉售的方式套現，我便於同日提領43萬元現金並交付現金及過戶證件給被告，嗣後我收到罰單才知道該車過戶到我名下，我到監理站繳罰單，經查詢才知道本案BMW汽車又被過戶到他人名下，但我不知情，被告也沒有歸還我投資的43萬元等語明確（他卷第214至215頁），復有上開領牌資料可證，堪認被告並未將被告交付之43萬元現金挪為己用，確有依約於108年12月5日購買本案BMW汽車並登記於告訴人名下。

㈢至被告後續售出本案BMW汽車之過程，觀諸證人李政良於審理中證稱：被告有於000年00月間跟我買本案BMW汽車，價金大約60幾萬，當時是被告找朋友要合資，等於我是做盤商盤給被告，他自己有修理廠也有賣車，被告回去自己整理後能賣高價。

當時是過戶給我不認識的一個人，被告後來有說要賣回給我，原因我不太清楚，後來折價約10幾20萬元後，我又買回，並把折價後的價金交給被告，之後本案BMW汽車登記在我所經營的另外一家新馬公司名下；

我記得被告當時沒有經營很順利，他沒有跟我說過他經營不善，但被告跟我算同行，本案BMW汽車被告跟我買60萬元後又願意折價賣給我，從他的行為就代表他資金或哪邊有不順利等語（原審易字卷第325至330頁）。

堪認被告從證人李政良處取得本案BMW汽車價金，係因被告與證人李政良之間訂有買賣契約之緣故；

被告雖因開立新藝車行導致經濟狀況不佳、資金短缺，故未經告訴人之同意將原先登記在告訴人名下之本案BMW汽車，折價賣回給原出賣人李政良，然其自李政良處獲得價金之原因既係基於被告與李政良之間的買賣契約，而非基於被告與告訴人之間有何法律或事實上的交付關係，被告取得本案BMW汽車售出之價金後，與告訴人之間如何分配使用，自應依照其等間之合資協議履行之。

被告辯稱本案BMW汽車出售後扣掉折價的價金，之後轉為告訴人對於其新設立之新藝車行之股份，與告訴人謝鴻志於審理時證稱：被告把我跟「小新」（即李厚璋）拉入群組，他如果有什麼營運會跟我們說，成立群組是被告希望我們入股新藝車行等語；

及證人李厚璋於審理中證稱：告訴人有加入新藝車行的經營，告訴人是用投資車輛的方式來拆分利潤等語大致相符，又觀以本案BMW汽車售回給證人李政良後，後續被告、告訴人及證人李厚璋曾成立「新藝國際汽車」群組討論新藝車行二手車買賣、維修事宜，益徵被告就本案BMW汽車賣回所取得之價金，後續投入新藝車行之經營，尚未與告訴人進行分配，是以縱認被告未將價金依約分配予告訴人，亦非將其持有「他人」之物易為不法所有，即與侵占罪之構成要件有間，尚難遽認其持有該等價金合於刑法第335條第1項侵占罪之構成要件。

五、至檢察官上訴意旨略以：原審依照告訴人謝鴻志、證人李政良之證述內容，已認定被告既未經告訴人之同意，便將本案BMW汽車折價賣回給證人即原出賣人李政良，本具「易持有為所有」之不法意圖。

然告訴人謝鴻志業於審判中證稱：「（你與被告當時有無一個共同帳戶？）沒有，被告講了那麼多其實就只是想要拖我的時間，不還我的錢」、「（你跟被告之間那一陣子買了那麼多台車，算不算是你跟他之間有投資、合夥，最後說被告應該給你多少錢，沒有算清楚？）你不要轉移焦點，我第一台車被告就沒有打算要給我車或退我錢，他後面講的都只是故意不還我錢，所做出來的動作跟行為，不是嗎」、「（被告說他跟你說『賓士C 300的118萬』被搶了之後，被告週轉不靈，所以他希望讓你入股新藝車廠做股東，以股份讓你分，被告做維修，賺的錢讓你分紅，有無這件事？）我不知道是什麼時候被告有跟我說過，但我早就覺得我應該受騙了，所以被告說什麼，我都只能答應。」

等語。

可證被告是將本案BMW汽車的車款挪作他用後，以週轉不靈為由邀集告訴人將本案BMW汽車車款之數額參與投資新藝車廠，然被告既挪用本案BMW汽車車款時序在前，即無法因告訴人事後是否同意投資新藝車廠，豁免被告將本案BMW汽車車款挪作私用之侵占事實。

且居於當時告訴人之處境思考，其心中只希望被告還錢，當被告將款項挪作私用而拒不返還時，告訴人對於被告參與投資新藝車廠的建議只能被動接受，不應反面推知告訴人事前有同意被告處分本案BMW汽車車款。

原判決就此部分為被告有利認定，認事用法容有未洽云云。

六、惟原審判決綜合全案卷證已說明：被告將本案BMW汽車售回原出賣人李政良後，有與告訴人、證人李厚璋等人成立「新藝國際汽車」群組，而討論新藝車行二手車買賣、維修事宜，足證被告就本案BMW汽車賣回所取得之價金，有投入新藝車行之經營無誤，縱未依約分配價金予告訴人，亦不符合刑法上侵占罪之構成要件。

是檢察官仍執前詞上訴指摘原審無罪判決不當，並無理由，本件檢察官上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡雅竹提起公訴，檢察官邱健盛提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳德民
法 官 鄭富城
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡於衡
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。