臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,82,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第82號
上 訴 人
即 被 告 阮瓊慧

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易緝字第16號，中華民國112年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第12408號、110年度偵字第18919號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、阮瓊慧意圖為自己不法之所有，於民國110年3月18日凌晨1時10分許，在位於臺北市信義區基隆路2段與光復南路口旁之土地公廟，趁機竊取張玉鉉因在該處打掃而置於該處桌上之包包內之皮夾1個（內含新臺幣〈下同〉300元、icash卡1張、中國信託商業銀行簽帳金融卡1張〈下稱本案卡片〉、耳環2個）。

於得手後，復意圖為自己不法之所有，於同日凌晨1時33分38秒、49秒（起訴書誤載為1時38分許及1時49分）許，接續持本案卡片至位於臺北市○○區○○路0段000號B1之家樂福台北信義店購物，佯偽本案卡片之合法持有者進行刷卡而著手為詐騙家樂福台北信義店店員之行為，惟均因刷卡未過而未遂。

嗣於同日凌晨2時許，張玉鉉發現該皮夾遺失，經報警處理而循線查獲。

二、阮瓊慧另意圖為自己不法之所有，於同年2月24日上午4時18分許，行經臺北市○○區○○街0號高亦晴所經營之菜攤時，竊取高亦晴因前往批貨而擺放在攤位裝有12,000元之零錢盒2個後離去。

三、案經臺北市政府警察局信義分局及臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

上訴人即被告阮瓊慧於原審準備程序時原主張不同意被害人高亦晴於警詢時之陳述作為本案證據，惟被害人高亦晴經原審傳喚未到庭，經撥打電話亦未接聽，有送達證書、戶役政查詢結果、刑事報到單、公務電話紀錄在卷可按（原審易緝卷第277至279、285、337至341頁），故於原審審理中表示不再爭執該陳述之證據能力等語（原審易緝卷第289頁），迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。

經查，證人即被害人張玉鉉於警詢時之陳述，被告於原審準備程序時否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。

㈢本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及，應認均有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有何竊盜及詐欺取財之犯行，辯稱：事實一部分，我都在該廟前睡覺，醒來時包包就不見了，另事實二部分，監視器影像中的人不是我，我當時沒有到該處云云。

經查：㈠事實一部分：1.被害人張玉鉉於原審證稱：110年3月18日凌晨1時10分許我在光復路的土地公廟打掃，我的皮夾放在我的包包裡，包包放在土地公廟的桌上，當時有一位身穿粉色衣服、身形微胖婦女把她的包包放在同一張桌上翻找，可能是那時拿走皮夾；

皮夾裡面有現金3、400元、icash卡、本案卡片等物；

我是在超商要存款時發現皮夾不見，同時收到中國信託之消費通知簡訊，才發現遭竊等語明確（原審易緝卷第291至292、294頁），而經警方調閱監視器畫面，被告亦確認畫面中如被害人張玉鉉所證稱身穿粉色衣服之婦女為其本人（110年度偵字第12408號卷第21頁）；

又依原審勘驗查獲被告經過之密錄器檔案影像，員警係於同日上午4時許，在案發地點之廟宇旁發現被告，被告身穿粉色大衣，員警循被告手指之處，撿拾起放置於旁邊地上被告稱為其所有之粉色包包，而後將被告帶上警車時，舉起該粉色包包詢問被告：「這是誰的？」，被告手指向自己，員警遂把該粉色包包放在警車副駕駛座，嗣返回警局後，員警將該粉色包包出示予現場等候之被害人張玉鉉檢視，被害人張玉鉉於員警面前，自該粉色包包內發現並取出皮夾，確認該皮夾為其所遭竊之物等情，有原審勘驗筆錄及畫面擷圖可按（原審易緝卷第140至144、147至153頁），而警方於被告之包包內除發現被害人張玉鉉之前揭皮夾外，亦查獲被害人張玉鉉遭竊之icash卡1張、本案卡片、耳環2個等情，此有臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄、扣押物品目錄表可按（110年度偵字第12408號卷第39至43頁），是被告有竊取被害人張玉鉉之皮夾1個（內含300元、icash卡1張、本案卡片、耳環2個）乙情，堪以認定。

2.本案卡片於凌晨1時33分38秒、1時33分49秒，在臺北市○○區○○路0段000號0之家樂福台北信義店，有2次金額372元交易失敗之消費紀錄等情，有中信銀行偽冒暨安控規劃科簡便行文表、原審111年8月15日公務電話紀錄、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處同年11月1日玉山卡（收）自第0000000000號函暨附件可稽（110年度偵字第12408號卷第85至87頁、原審易緝卷第33、95至97頁），而事後警方於被告之包包內查獲本案卡片乙情，業如前述，是被告有於前揭時、地持本案卡片佯偽合法持有者進行刷卡，惟因刷卡未過而未遂等情，足堪認定。

3.被告雖辯稱：我的包包遭一名男子偷走，不知為何包包內會有他人物品云云。

惟員警係依被告手指之處，始知放置於地上之包包為被告所有，業如前述，是被告當時明確知悉其包包所在，並無包包遭竊之情形，故被告所辯，不足採信。

㈡事實二部分：1.被害人高亦晴於警詢時證述：我於110年2月24日3時許，將賣菜工具及裝有2個零錢盒的藍色手提袋裝放置所承租位於臨江街1號之攤位，就趕去第一果菜市場批貨，批貨回來時就發現零錢盒不見了，我的損失共12,000元等語（110年度偵字第18919號卷第7至8頁）。

2.依監視器畫面擷圖顯示（110年度偵字第18919號卷第11至14頁），行竊之人於110年2月24日上午4時18分許進入被害人高亦晴之攤販行竊，隨後步行離開，中途至通化公園內閒晃，於上午5時46分許搭22路公車離去，於上午5時52分許，進入位於臺北市○○路0段00號之統一超商安信門市內，於上午5時56分在櫃臺結帳；

又被告於110年3月18日警詢時自陳之行動電話為「0000000000」之號碼（110年度偵字第12408號卷第11頁），而觀諸該行動電話於同日上午5時34分41秒之通聯基地台位置為臺北市○○區○○路0段000巷0號11樓，於同日上午6時14分28秒之通聯基地台位置為臺北市○○區○○路0段000號0樓頂，均係在統一超商安信門市周邊，足認被告於該時段係在統一超商安信門市內或周遭地點；

再依統一超商安信門市內之監視器畫面所攝得之行竊之人影像（110年度偵字第18919號卷第15至16頁）與被告之影像（110年度偵字第12408號卷第22頁、110年度偵字第18919號卷第16頁）比對，2者之髮型、容貌、身形、穿著特徵均相一致，勾稽前揭事證，本案事實二之行竊之人為被告，堪以認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。

被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告就事實一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；

就事實二所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡被告於前揭時、地，2次持本案卡片為刷卡之行為，其所為詐欺未遂之時間、空間均屬密切，所侵害者為同一法益，各該行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯。

㈢被告所犯前揭3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告於事實一雖已進行刷卡而著手於詐欺行為，然因刷卡未過而未遂，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈤按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。

檢察官於本案並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項主張並具體指出證明之方法，參諸前揭大法庭裁定意旨，本院自不得自行依職權調查認定，相關前案紀錄僅於量刑時作為審酌因素。

原審於最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定宣示後，於檢察官未就構成累犯之事實及應加重其刑之事項主張及盡其說明責任之情形下，逕行依職權審認：被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，構成累犯，因前案之犯罪類型及法益種類與本案有別，難認被告具特別惡性或對刑罰反應力薄弱等情，固有未恰，然其於審認後認無加重其最低本刑之必要而不予加重，於結論上與本院認不得自行依職權調查認定而未予加重相同，對被告之權益尚無影響，從而，原審此瑕疵並不影響裁判本旨，自無撤銷之必要，附此敘明。

四、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告未為本案之竊盜及詐欺取財未遂，且原審量刑時未考量被告長年服用安眠藥、為社會弱勢謀生困難、僅有國中畢業、本件行為危險性較低，犯罪所得甚微等情，量刑過重等語。

㈡原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告智識思慮俱屬正常，竟恣意行竊，其行為破壞財產安全，又於事實欄一竊盜得手後，復持竊得之本案卡片佯以持卡人身分試圖消費，所幸未能成功，險致損害於被害人張玉鉉及中信銀行管理簽帳金融卡帳務之正確性，危害金融交易秩序之虞，被告所為俱屬不該；

另審酌被告猶執前述飾詞否認犯行，於本案審理時到庭情形，且迄未與被害人等達成和解，取得被害人等諒解之犯後態度；

兼衡被告自陳之精神狀況、國中畢業之教育程度、目前打零工，領取低收入戶補助、無需扶養之人、與成年子女失聯等家庭經濟狀況、被害人等所受之損失、被告竊得被害人張玉鉉之本案物品，除現金部分，餘均已實際合法發還被害人張玉鉉，有贓物認領保管單在卷可查，及被害人張玉鉉之意見，暨其犯罪動機、素行等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、拘役40日、有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，就所宣告有期徒刑部分，衡諸所犯各罪犯罪時間、地點之密接程度、犯罪手法與動機、侵害財產同種法益等情，定應執行有期徒刑6月並諭知易科罰金之折算標準，另就沒收部分說明：被告為事實一、二之竊盜犯行，各竊得現金300元、零錢盒2個（內有共現金12,000元），均屬被告本案犯罪所得，且未經扣案，應依有利於被告認定之原則，暨刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯各該罪刑項下分別宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而被告於事實一之竊盜所竊得之其餘物品，皆已發還予被害人張玉鉉，爰依刑法第38條之1第5項規定就此部分不予宣告沒收等語。

經核其認事用法均無違誤，而被告雖以上訴主張原審量刑過重，然原審量刑時已就被告國中畢業之教育程度、目前打零工、領取低收入戶補助、所生危害等上訴理由所指之事項於理由欄內具體說明，足認原審量刑已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定及定執行刑，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，亦屬允當，應予維持。

㈢被告仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟均經本院逐一論駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳慧玲提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。