臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,91,20240117,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第91號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官王堉力
被 告 賴家保



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度易字第876號，中華民國112年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第23347號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知公訴不受理部分撤銷，發回臺灣新北地方法院。

理 由

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告賴家保明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第一級、第二級毒品之犯意：㈠於民國110年11月24日下午4時30分許，向某真實姓名年籍不詳、綽號「志鴻」之成年人（下稱「志鴻」），購入第一級毒品海洛因（下稱海洛因）7包（驗餘總淨重5.59公克，下稱本案海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）12包（驗餘總淨重14.6736公克，下稱本案甲基安非他命A）後而持有之《下稱公訴意旨㈠》；

㈡於111年1月20日凌晨0時許，在新北市三重區龍門路某處，向某真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年人（下稱「阿偉」），購入甲基安非他命4包（驗餘總淨重3.7354公克，下稱本案甲基安非他命B）後而持有之《下稱公訴意旨㈡》。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品等罪等情。

惟經審理結果，認為被告上揭持有毒品等犯行，各為其於110年11月24日晚間11時40分許為警採尿前回溯26小時內之某時，在其位於新北市○○區○○路000巷00號5樓住處施用海洛因、甲基安非他命；

於111年1月19日晚間7時許，在其上址住處施用甲基安非他命等犯行所吸收。

而被告該施用海洛因、甲基安非他命等犯行，前均經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官認係前次觀察勒戒執行完畢效力所及而為不起訴處分確定（下稱「施用毒品觀察勒戒案」）。

因認上開公訴意旨㈠、㈡部分均不得再行起訴，而依刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不受理判決，固非無見。

二、惟按：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，否則即有適用證據法則不當之違法。

再證據雖已調查，而尚有其他足以影響判決結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

㈡另刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；

惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參照)。

三、經查：㈠稽之卷內訴訟資料，關於公訴意旨㈠部分，證人張鴻詩、賴琬萱於警詢時均一致證稱：警方於110年11月24日晚間8時55分許，在臺北市大同區重慶北路3段、敦煌路口執行路檢勤務時，查獲我們同車駕駛即被告非法持有本案海洛因、甲基安非他命A。

當天是被告請張鴻詩在下午5時許，開車至新北市新莊區復興、中華路口載他，然後於同日晚間6時許，一同至新北市土城區中央路某處載賴琬萱，這時被告說車子他來開。

警察查獲我們的時候，我們正要去士林夜市吃東西等語（見臺灣士林地方檢察署110年度毒偵字第2525號卷【下稱毒偵2525卷】第14頁反面至第15頁、第16頁反面至第17頁）。

被告於警詢、檢察官偵訊時則供稱：警方於110年11月24日晚間8時55分許，在臺北市大同區重慶北路3段、敦煌路口執行路檢勤務時查獲的本案海洛因、甲基安他命A，是同日下午4時30分許在新北市新莊區復興、中華路口跟「志鴻」買的。

於同日晚間5時許，我請張鴻詩開車至新莊區復興、中華路口來載我，然後於同日晚間6時許，我們一起至新北市土城區中央路某處載賴琬萱，這時我說車子我來開。

警察查獲我們的時候，我們正要去士林夜市吃東西。

我對於110年11月24日為警查獲驗尿呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應沒有意見，施用地點應該是在我位於新北市○○區○○路000巷00號5樓之住處。

110年11月24日為警查獲的本案海洛因、甲基安非他命A是我剛買回來的等語（見毒偵2525卷第11至12、134至135頁）。

關於公訴意旨㈡部分，證人凃宇坤於警詢、檢察官偵訊時證稱：我跟被告是朋友，被告叫我騎機車到三重載他去土城，於111年1月20日凌晨1時許，行經新北市板橋區新北橋下機車道下橋處，警方路檢發現被告是通緝犯，我主動交出身上衣服口袋內的香菸盒，員警就在香煙盒裡查獲本案甲基安非他命B，本案甲基安非他命B是被告的等語（見新北地檢署111年度毒偵字第1703號卷【下稱毒偵1703卷】第7頁反面至第8頁、第9頁反面至第10頁、第63頁）。

被告於警詢、檢察官偵訊時係供稱：我跟凃宇坤是在監獄認識的朋友。

警方於111年1月20日凌晨1時10分許，在新北市板橋區新北橋下機車道下橋處執行路檢勤務時查獲的本案甲基安他命B，是同日凌晨0時許，在新北市三重區龍門路某處跟「阿偉」買的。

本案甲基安非他命B是我還沒有吃的。

最近最後一次施用甲基安非他命是於111年1月19日晚間7時許，在我新北市○○區○○路000巷00號5樓住處等語（見毒偵1703卷第11頁反面至第12頁、第14頁、第61至62頁）。

㈡上開各供述內容如果無訛，似可知本件被告遭查獲之上開毒品，係於前揭「施用毒品觀察勒戒案」之施用行為後，另行起意所持有，則被告嗣於原審審理時翻異前詞改稱：其係於110年11月24日晚間6時至6時30分許、或7時至8時間某時許，在我新北市○○區○○路000巷00號5樓住處，先後以香菸捲入方式施用海洛因、玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命各1次；

111年1月20日凌晨0時許、或0時30分許，在其上址住處、或其三重區某友人某租屋處，以玻璃球燒烤方式甲基安非他命1次等語（見原審審易卷第96頁、原審易字卷第36至37頁），顯與前揭各供述證據所印證之客觀事實不符。

則被告上開於原審翻異之供述，何以足以採信？被告上開於警詢、檢察官偵訊時之供述，何以不足採信？張鴻詩、賴琬萱、凃宇坤上開證述何以不足佐證被告上開於警詢、檢察官偵訊時之供述？非無深究之必要。

㈢依被告前次觀察勒戒施用毒品之數量、情狀觀之，與本件被告被查獲之毒品數量、情況相互比較，如何可認本件被告被查獲之毒品係前次「施用毒品觀察勒戒案」所留下？此事實未臻明瞭，攸關被告是否構成公訴意旨所指犯行之認定，自有進一步釐清明白之必要。

㈣綜上，原審未就卷內重要證據予以調查、釐清明白，遽行判決，尚嫌速斷而難令信服，自有調查職責未盡及理由欠備之違誤。

四、以上諸端，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上述違誤，已影響於事實之確定，為兼顧被告之審級利益，本院無從為實體判決，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。

五、至原判決關於沒收部分，未經檢察官上訴，並非本院審理範圍，該沒收部分是否宜待全案確定後送執行，請原審再行斟酌。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 楊志雄
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳語嫣
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日