臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上更一,2,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上更一字第2號
上 訴 人
即 被 告 崔守平


選任辯護人 胡惟翔律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第188號，中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第29268號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於崔守平刑之部分撤銷。

崔守平處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、審理範圍： 上訴人即被告崔守平（下稱被告）經原審判決後，僅就刑之部分提起上訴（本院前審卷第49-56、145、185頁，本院卷第128、398頁），本院前審僅就原判決關於刑之部分審理判決，最高法院撤銷本院前審關於被告部分之判決而發回本院，是本院審理範圍，僅限於原判決關於被告之刑部分。

二、刑之減輕事由：㈠關於毒品危害防制條例第17條第1項之審酌：⒈惟按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。

即由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。

且前開規定係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，而為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。

縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟，顯見上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。

是倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；

相對地，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不能或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦率而忽視，自不能遽將偵查機關之不作為即視為未經查獲，而將此不利益歸於被告承擔（最高法院112年度台上字第3661號判決意旨參照）。

⒉經查，被告於民國110年9月29日經警查獲其本案犯行後，於同年月29日、30日即向警方坦承其所持有之甲基安非他命係透過張智維介紹後，分別於同年月26日16時及29日3時許前往新北市中和區某處向毒品上手購買本案所持有之甲基安非他命（關於毒品上游之年籍資料與雙方交易毒品之地點詳卷），有被告於110年9月29日、30日警詢筆錄可稽（見本院卷第191-204頁），警方依被告之供述調閱該地點於時段之監視器分析、比斷，確實可見被告與張智維於該時間出現在該地，核與被告所供述內容相符，經警再蒐集其他證據確認被告之毒品上游人別資料後，向聲請法院聲請核發搜索票，並經搜索後而查獲被告之毒品上游持有毒品與槍砲等情，此業經本院調閱原審法院聲請搜索卷宗核閱無誤。

依上開最高法院判決意旨，本案偵查機關雖因上開搜索結果，而未再繼續偵查該毒品上游是否有販賣本案被告所持有之甲基安非他命，然不能遽將偵查機關之不作為即視為未經查獲，而將此不利益歸於被告承擔，本院認被告已供出其毒品來源，又有如前述具體查獲之事證，堪信其所供述非屬無稽，並因而查獲毒品來源之其他犯行，合於毒品危害防制條例第17條第1項係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設之立法意旨，故本件被告仍應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

又本院考量被告持有甲基安非他命之數量非少，不宜免除其刑，爰予以減輕其刑。

㈡關於刑法第59條規定之審酌：⒈被告之辯護人另為其等主張稱：本件應依刑法第59條規定減輕其刑等語。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

⒉經查，被告雖以其於偵審中均自白犯行，犯後態度良好，且其持有目的在供己施用，持有數量逾法定20公克不多，被告係因精神疾病身心障礙所苦，以及本件犯行並無造成社會重大危害為由，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。

查被告持有甲基安非他命驗前總純質淨重約25.57公克，數量非少，且被告經本院依毒品危害防制條例第17條第1項減刑後，所得科處之最低處斷刑為有期徒刑2月以上，在客觀上尚無過苛而足以引起一般同情，顯無任何情堪憫恕之情狀，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，遑論被告於88年、100年、101年有多次違反毒品危害防制條例經法院論罪科刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第53-88頁），猶未能脫離毒品之戕害。

是辯護人主張就被告持有第二級毒品犯行部分，得依刑法第59條規定酌減其刑等語，難認可採。

三、撤銷改判之理由： ㈠原審審理後，就被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪予以科刑，固非無見。

然原審未及審酌被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯，尚有不當。

被告以原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，提起上訴，核屬有據，應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有高度成癮性，並知悉毒品可能戕害國人身心健康、危害社會秩序，向為我國法所厲禁與管制，仍無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令、決心而持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上，守法觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告於88年、100年、101年有多次違反毒品危害防制條例犯行與竊盜罪經法院論罪科刑之前科紀錄（檢察官於本件未主張構成累犯），亦有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告素行非佳，被告為高中畢業之智識程度（見原審卷第509頁），於自承之工作所得、經濟能力與扶養親屬之家庭生活狀況（見原審卷第509頁，本院卷第402頁、第403頁），暨被告犯罪後坦承犯行並配合偵查之態度等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江宇程偵查起訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 呂寧莉
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李頤杰
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。