臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上更一,63,20240828,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上更一字第63號
上  訴  人 
即  被  告  董桂霖



選任辯護人  楊佳純律師         
            曾昭牟律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1218號，中華民國112年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第937號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主  文
原判決關於刑之部分撤銷。
董桂霖所犯販賣第一級毒品，參罪，各處有期徒刑玖年。
應執行有期徒刑拾貳年。
事實及理由

一、本院審判之範圍：㈠原審判決就被告董桂霖被起訴之販賣第一級毒品罪共七罪部分，就附表一所示部分為有罪判決（共三罪），就附表二部分則認為罪證不足而諭知無罪。

檢察官就原審無罪部分，未提起上訴而確定，被告就有罪部分不服，上訴本院後，本院上訴審雖撤銷原審有罪部分（含所定之應執行刑），但仍均為有罪之諭知，被告再不服提起第三審上訴，最高法院撤銷本院上訴審判決發回本院。

是本院更一審審判之範圍，為原審判決附表一有罪部分，先予說明。

㈡按「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

本案被告董桂霖上訴，其於本院更一審時陳稱僅就量刑部分上訴，犯罪事實、罪名、沒收部分均不上訴等語（更一審卷第208頁）。

是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其犯罪事實、罪名、沒收等部分，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。

二、撤銷改判理由：㈠按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義。

故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。

㈡原審認定被告董桂霖犯如原審判決附表一所示之販賣第一級毒品罪，三罪，均判處有期徒刑15年4月，固非無見。

然查：被告現於本院更一審審理時，均已坦認犯行不諱，並為認錯悔改之表示，且原審未及審酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，原審未能慮及上情，所量上開之刑不免過重，被告上訴請求再從輕量刑，認有理由，應由本院將原審刑之宣告部分撤銷。

三、刑之減輕事由： ㈠刑法第59條按修正前毒品條例第4條第1項關於販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金」然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。

查被告本案販賣第一級毒品等犯行次數為3次，對象僅李平基1人而已，衡非販毒集團或大盤商，可相比擬，以其情節論，惡性尚非重大不赦，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之中、大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害明顯較小，此部分其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法59條規定，就被告所犯本案販賣第一級毒品罪，三罪，均予以酌量減輕其刑。

㈡憲法法庭112年憲判字第13號判決再按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。

法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一。

為憲法法庭112年憲判字第13號判決所明白揭示。

本院查：被告所為三次販賣第一級毒品犯行，雖屬非是，惟細繹本案之情節，被告販賣之對象均為李平基一人而已，且每次販賣之數量均為0.45公克、價金3,000元而已；

復對照卷附證人李平基之歷次證言，其與被告間亦為朋友關係，則被告應係李平基無購毒管道，被告向其藥頭購毒後再轉售予證人李平基並賺取少量差價而已，尚非極度惡性。

本院綜核全案卷證，認本案情節尚屬輕微，依憲法法庭112年憲判字第13號判決要旨，就被告所犯本案販賣第一級毒品之三罪，依刑法第59條規定酌減其刑後，均再依上開憲法法庭判決要旨予酌減。

㈢至被告上訴主張其於偵查中就本案所犯販賣第一級毒品毒品犯行，均已自白犯罪，於本院更一審亦自白犯罪，有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用云云。

然查:被告於偵查中，於警詢及檢察官訊問時，均否認有販賣毒品之營利意圖，於起訴後於原審及本院上訴審亦均一再否認有營利之意圖而為否認犯罪之辯解，有其歷次筆錄在卷可憑。

是被告就本案所為販賣第一級毒品罪（三罪），顯然於偵查中並未自白，被告請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定再予減輕其刑，並無足取，並說明之。

四、科刑理由 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之品行，明知海洛因毒品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖牟利而販賣海洛因，助長毒品流通與氾濫，戕害他人身心健康，且可能衍生其他犯罪，危害社會治安，因施用海洛因而散盡家財、連累家人或為購買海洛因鋌而走險者，不可勝計，且其於偵查、原審及本院上訴審時均否認犯行，於本院更一審時始坦認犯行之犯後態度，販賣毒品次數非繁，販毒對象僅有1人，暨審酌其販賣海洛因之數量、交易金額及所獲不法利得，及其於原審、本院審理時自陳國中畢業、入監前從事防水工作、月收入不一定或月薪兩萬（原審訴字卷二第194頁，上訴審卷第163頁、本院更一審卷第216頁）之智識程度、家庭經濟、生活狀況、前述科刑資料素行等一切情狀，分別改量處如主文第2項所示之刑。

就定應執行刑部分，並審酌本案被告犯罪時間各為106年11月14、17、25日，係在一定期間內密集犯之，其責任非難重複程度高，數罪對侵害法益加乘效應較微，予以整體非難評價，爰定其應執行刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖晟哲提起公訴，檢察官王亞樵到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
                  刑事第六庭    審判長法 官  陳德民
                                      法 官  鄭富城
                                      法 官  孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  蔡於衡中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。