臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,1120,20240410,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1120號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 朱泳翰


上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第597號，中華民國112年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第568號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

朱泳翰犯非法持有子彈罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、朱泳翰明知具殺傷力之子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可不得持有，竟仍基於未經許可持有具殺傷力之子彈之犯意，於民國111年3月27日前某不詳時點，在新北市○○區○○街00號黃城公園內，撿拾得具殺傷力之金屬彈殼組合直徑9×19mm金屬彈頭之制式子彈1顆（下稱本案子彈），而非法持有之。

嗣於111年3月27日4時許，經警接獲天主教輔仁大學附設醫院（下稱輔大醫院）通報朱泳翰疑似受有槍傷到場詢問後，朱泳翰表示係在新北市○○區000號其友人承租、朱泳翰用以放置水電工具之場所（下稱本案處所）整理物品時所傷，嗣經警由朱泳翰配偶以行動電話連線保全設施開啟電子鎖進入該址，即於同日5時10分許在該址房邊地板查獲前開子彈1顆，始悉上情，並扣得該子彈1顆。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本案員警所為搜索過程合法之說明：被告固於原審時稱其未同意警察搜索，警察違法搜索等語（原審112年度審訴字第291號卷，下稱原審審訴卷，第56頁；

原審112年度訴字第597號卷，下稱原審卷，第42、74、75、166頁），然於本院準備程序及審理時稱：我太太手機可以開門，警方不是在我不同意的情況下至本案處所，我妹妹有同意警方把一目了然一望可見之子彈拿走，本案不爭執有無違法搜索的問題等語（本院卷第81、82、84、132頁），查：

(一)按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

刑事訴訟法第131條之1定有明文。

此處「同意搜索」，係指受搜索人出於自願性之「真摯同意」。

受搜索人是否出於自願性之「真摯同意」，應依個案情節判斷被告之真意。

執行搜索人員有無將受搜索人同意意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明，為判斷標準之一，事實審法院應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式，是否自然而非具威脅性、警察人員是否暗示不得拒絕同意、同意搜索者主觀意識之強弱、教育程度及自主之意志是否已為執行搜索人員所屈服等，加以審酌（最高法院112年度台上字第5540號判決參照）。

(二)依下列證人之證述、被告之供述及卷附證據資料，本案處所確有槍擊事件之重大治安案件發生，員警經輔大醫院通報前往醫院了解經過，並經被告及其家屬同意前往本案處所，於進入本案處所從客廳外面往房間看，一望即見本案子彈，針對查扣之本案子彈部分，員警之搜索自無違法可言： 1、本案員警接獲醫院通報及前往案發地點搜索及扣得本案子彈經過，堪認員警係在被告及家屬之同意且協助開啟本案處所大門，始得順利進入屋內搜索，本案實難認有違法搜索之事實：⑴本案依證人即新莊分局偵查隊小隊長林勇瑋於原審審理時證稱：111年3月27日凌晨4點左右，我們接到通報要我們去輔大醫院，有一個疑似槍傷的病患，我與張耀之一起去，到醫院看到被告手受傷，醫生說看起來像是槍傷，我問他怎麼樣，他說在房子裡面整理東西受傷的，我問他說那你在哪邊受傷，那是不是我們去那邊看一下，他就說請他太太跟我們一起過去，後來我跟他太太、妹妹有到朱泳翰那間房子去，他門是電子鎖的，是被告的太太用手機開自動鐵門，進去屋內沒人，但裡面燈都是亮著，走進去就客廳，一進客廳就看到地上有血漬，從客廳就看到房間窗戶的玻璃破掉，從客廳透過破掉的窗戶一看，房間窗口地上都是槍跟子彈，我們就通知鑑識來，因為我們也沒辦法確認，槍枝部分我們就請專業的鑑識來看，我們往窗戶裡面看的時候，在屋內的人沒有阻止等語（原審卷第145至153頁）；

另證人即新莊分局偵查隊偵查佐張耀之於原審審理時證稱：111年3月27日凌晨4點左右，接到新莊派出所打來電話說輔大醫院轉報有疑似遭受槍擊案，就跟小隊長林勇瑋一起去輔大醫院，到醫院後有看到被告在病床上等開刀，醫生有給我們拍傷勢照片，印象中是貫穿傷，醫生跟我們說疑似槍傷，我們有問被告怎麼受傷的，他說在本案處所整理東西受傷，我們問他說我們能不能去他新莊區新莊路549號看一下，他說他身上沒有鑰匙，鑰匙在他太太身上，當時被告有同意我們去那邊看，到本案處所後被告太太先幫忙開鐵卷門，我們進去，看到裡面燈都是亮的，因為一進門就看得到客廳旁中間的隔間的房間的窗戶是破的，所以我們就大概再看一下，從窗戶看進去就看得到地上有槍，我是自己看到有槍之後，再進去房間，才看到有子彈，這過程被告家人沒有阻止，後來我們等鑑識來之後就離開了，被告妹妹提出的影片我當時已經不在現場了等語（原審卷第154至158頁）。

⑵員警等人所述各節，互核與被告於本院準備程序及審理時供稱：在輔大醫院時，警察前往醫院有詢問我傷勢如何造成，我跟他說我在本案處所的廚房整理東西整理到一半的時候突然受傷的，我有跟警察說本案處所的地址，員警有說我疑似受有槍傷，受傷地點又是在本案處所內，希望我可以讓警察到本案處所內看看，警察懷疑有人槍擊我，我跟警察說等我出院在帶他們去，我也有說我太太可以協助警察開啟本案處所的大門，我沒有直接跟警察說不行，警察不是在我不同意的情況下，逕行到本案處所等語（本院卷第82、129、130、132頁）相符。

另經證人即被告配偶阮欣宜於本院審理時證稱：111年3月27日凌晨4點，接到醫院打來的電話說被告受傷，醫生有告訴我被告是槍傷，是手掌受傷，根據醫院通報，被告受的是槍傷，很嚴重，都是血，有開刀，住院就住了近一個星期，可以合理推斷在上開地點內有一把有殺傷力的槍，並且擊發子彈使被告受傷，此種推斷是合理的，在醫院的時候警察請我配合至案發現場追查案件，亦屬合理，警察蠻兇的，但沒有強迫我前往本案處所，我開啟大門是我自己拿手機開啟的，警察進入本案處所，從客廳外面往房間看，一看就看到房間內的地上擺了很多枝的槍枝還有被警察查獲的子彈，我與朱翊瑄同意警察把一看就看到的子彈（按即本案子彈）拿走，但不同意警察拿了子彈之後還在現場繼續搜索之行為；

本案處所是給工人休息放上班工具的地方，該處平常沒有人居住；

警察後來沒有另外要求到我跟被告的住處搜索等語（本院卷第113、114、118、119、120、126頁）；

證人即被告胞妹朱翊瑄於本院審理時證稱：111年3月27日當天我原本是與母親及阮欣宜在輔大醫院，被告在本案處所疑似遭槍擊傷，在醫院時，警察就說本案處所應該有槍及子彈，需要阮欣宜去本案處所開門，只要一個人去本案處所即可，我就和母親一起在醫院急診室陪著被告，後來是阮欣宜叫我過去陪她，我才去本案處所，我抵達時，門已經開了，我所提供給原審法院的現場拍攝的畫面，我跟警察說子彈你們就拿走就好了，為什麼還要繼續搜乙節，沒有意見等語（本院卷第120、121、124、125頁）明確；

此外，依員警張耀之於案發當日即111年3月27日出具之職務報告亦載明：其於111年3月27日4時許擔服值班勤務，經新莊派出所員警告知，新北市政府警察局林口分局明志派出所轉報天主教輔仁大學附設醫院（下稱輔大醫院）通報，朱泳翰搭乘在場人徐士傑所駕駛之車號000-0000號自小客車前往急診室就醫，經醫師檢視傷口為左手手掌弧口上方處至掌心為貫穿傷勢、左手小指中間部分射穿，疑似為槍傷，職遂依通報前往輔大醫院，經向朱嫌表明警察身分後詢問朱泳翰表示於新北市○○區○○路000號内因不明原因受傷，經朱泳翰口頭同意後，當場由妻子阮欣宜帶同警方前往新北市○○區○○路000號，並由妻子阮欣宜以手機遙控之方式打開鐵捲門帶同警方入内，警方依據刑事訴訟法第230條之規定勘查案發現場，當時屋内燈火通明，警方於客廳發現沾滿血潰之布條，另發現客廳與房間間隔之窗戶玻璃破裂碎於地板，並於房間（門已開啟）地板上發現多把疑似BB彈長槍及疑似改造子彈1顆，並依刑事訴訟法第143條之規定扣留子彈1顆後送請鑑驗，後通知鑑識小組於同（27)日5時45分到場，採集屋内血跡等跡證送驗等語，有該職務報告在卷可憑（臺灣新北地方檢察署111年度偵字第36942號偵查卷，下稱偵卷，第15頁），另新北市政府警察局新莊分局於本案處所採證後研判被告於本案處所之廚房遭槍傷之可能性較高等語，有該局刑案現場勘察報告附卷可稽（偵卷第31至33頁）。

2、依上開證人及卷附資料所載，員警依輔大醫院通報被告疑似槍傷，遂至醫院於出示證件、表明身分，詢問被告始末後，依掌握之客觀事證，合理推論案發現場理應存在具殺傷力、可擊發子彈使被告受傷之槍枝存在，始得以擊發子彈，並導致被告受有左手手掌弧口上方處至掌心為貫穿傷勢、左手小指中間部分射穿等傷害，再依被告配偶阮欣宜證述各節，足認被告所受傷勢非輕，益徵本案處所確實發生槍擊之重大治安案件，此據被告自承：員警當時懷疑我被人槍傷等情(本院卷第130頁)、證人朱翊瑄亦證稱：警察在醫院說案發現場有槍、有子彈，需要阮欣宜去新莊路開門等語(本院卷第120頁)即明，概無疑義。

綜上，堪認員警並未對於被告抑其配偶阮欣宜施行強暴、脅迫，亦未違反被告及其家人意願，經其等同意並配合員警至本案處所進行搜索，否則若員警在輔大醫院未徵得被告、被告配偶之同意，依被告胞妹、被告母親亦同在醫院，據被告胞妹朱翊瑄證稱：我對警察沒有好感等語(本院卷第122頁)等情況下，焉有可能任由阮欣宜偕同員警抵達本案處所，且由阮欣宜持自己手機操作電子鎖以開啟大門，令員警得以順利進入本案處所。

從而，依被告及其家人之智識、當時現場之情況，應可認本案業經被告及其家人係出於自願而同意進入本案處所進行搜索，概認無訛。

3、本案子彈，原係被告在黃城公園拾獲後，隨意放置在本案處所房間地板上，此據被告業於原審審理及本院準備程序中自承：我撿來的子彈確實是放置在員警扣得之處等語(原審卷第166、167頁，本院卷第83頁)，另證人阮欣宜於本院審理時證稱：窗戶破裂的那間房間(即本案子彈放置之處)平常也不常關門等語(本院卷第119頁)；

足見員警於甫進入本案處所客廳往房間地板望去，一眼可見房間內的地上之本案子彈等物無訛；

證人朱翊瑄上開於本院審理時亦證稱：案發當時我跟警察說子彈你們就拿走就好了等語，沒有意見等語（本院卷第125頁）相符，本案實難認有違法搜索之事實。

(三)至被告胞妹朱翊瑄雖提出其於本案處所持手機錄影畫面，質疑員警搜索合法性。

然依原審勘驗之現場畫面內容所示，朱翊瑄現場稱：「那你們可以把子彈走就好了啊，為什麼要繼續搜」、「等一下的同意書我不簽喔」等語（原審卷第74、125頁），顯見阮欣宜、朱翊瑄前已有同意員警之搜索，並同意員警扣押本案子彈，惟因員警仍持續在屋內搜索，深感不悅，始有撤回其同意搜索之意，否則朱翊瑄何出「那你們可以把子彈走就好了啊」、「等一下的同意書我不簽喔」之語，堪認於本案處所之被告胞妹朱翊瑄其同意搜索之表示，係於搜索開始前所為，迄至查獲本案子彈後，對於員警繼續搜索而有有撤回同意搜索之意，則針對員警查獲之本案子彈部分，員警之搜索即無不法，本案扣得之具殺傷力子彈自有證據能力。

(四)此外，本案處所依被告自承：該處為我的公司，平常沒有人居住，由友人楊雅竹承租、我用來堆放工具及雜物要用來水電整修，裡面沒有床、也沒有淋浴間、熱水器或冰箱，只有電視沙發那些，作為聊天及工作使用，裡面沒什麼重要的東西等語（原審卷第74、167頁，本院卷第80、82至83頁）；

證人阮欣宜亦證稱：本案處所是被告經營工程行之場所，給工人休息放上班工具的地方，平常沒有人居住等語（本院卷第114、115、116、117頁），足見本案處所為被告公司、無人居住，搜索當時已是凌晨5時10分許，非上班時段，員警經被告及其家人同意開啟本案處所大門後進入，該處所亦無人在其內，對於民眾住居安寧及財產權之保障均無影響。

本案員警既係經輔大醫院通報被告受有槍傷始循線查悉如犯罪事實欄所載情事，事前並非蓄意謀劃；

被告亦自陳其係於本案處所受傷，已有重大槍擊案件發生，員警合理懷疑本案處所內有具殺傷力、可擊發子彈之槍枝存在，如待員警另行聲請搜索票後始得實施搜索，自不排除滅證之可能而有急迫情況，縱本案處所嗣經員警到場搜索亦僅查得子彈一顆，查無致被告受傷之具殺傷力、可擊發子彈之槍枝存在，此乃蒐證後所得結果，不得逕予反推員警在針對本案處所進行搜索以蒐集刑案證據之際，有何違法或不當之事實，綜合全案蒐證情節，本案扣得之具殺傷力子彈有證據能力。

二、本件認定犯罪事實所引用之其餘證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告於本院準備程序及審理時均同意該等證據有證據能力（本院卷第85至86、126至129頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告就其於111年3月27日前某不詳時點，在新北市○○區○○街00號黃城公園內撿拾本案子彈並非法持有等情，業於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第5頁；

臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第568號偵查卷，下稱偵緝卷，第18頁；

原審卷第166至167頁；

本院卷第80、131頁），核與證人林勇緯（原審卷第147、152至153頁）、張耀之（原審卷第156頁）、胡永強（原審卷第159、162頁）於原審審理時、證人阮欣宜於本院審理時（本院卷第115、119至120頁）之證述相符，此外復有員警張耀之000年0月00日出具之職務報告（偵卷第15頁）、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄（偵卷第17至21頁）、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告（偵卷第31至33頁）、本案子彈現場照片（偵卷第54、55頁）、內政部警政署刑事警察局111年8月16日刑鑑字第1110075657號鑑定書（偵卷第110頁）、新北市政府警察局新莊分局112年8月14日新北警莊刑字第1124012130號函及所附員警林勇緯、張耀之職務報告（偵卷第57至60頁）在卷可稽。

扣案之本案子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法進行鑑定，鑑定結果為：送鑑子彈1顆，研判係口徑9×19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局111年8月16日刑鑑字第1110075657號鑑定書在卷可稽（偵卷第110頁），顯見被告所持本案子彈1顆確實具有殺傷力無訛，上開補強證據，已足資擔保被告上開自白之真實性，核與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

(二)非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院110年度台上字第357號參照）。

查被告於警詢、偵查及原審審理時時供稱：本案子彈是我之前在新莊黃城公園內撿到的等語（偵卷第5頁，偵續卷第18頁，原審卷第166至167頁），是被告自111年3月27日前某不詳時點起迄111年3月27日5時10分許為警查獲時止，非法持有本案子彈，屬繼續犯，而僅成立單純一罪。

(三)被告無刑法第59條規定之適用：刑法第59條於94年2月2日修正，其修正理由謂：「科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」

「依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」

是刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院111年度台上字第1899號判決意旨參照)。

經查，被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於111年3月18日以110年度偵字第34901號起訴在案，本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第51至55頁），然被告旋於同年月27日即為警查獲本案子彈，顯見被告心存僥倖、法治觀念薄弱；

此外，被告本案所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪，其最低刑度為有期徒刑2月，併科罰金1,000元，以本案被告犯罪情節觀之，要無法重情輕之情；

是綜合被告犯罪整體情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，難認對被告科以最低度刑尤嫌過重，自無刑法第59條規定之適用餘地。

三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：

(一)原審未予詳察，遽認本案搜索扣得之子彈及因此衍生之鑑定書等事證，經權衡後均無證據能力，而為被告無罪之諭知；

然原審疏未考量本案被告及其家人於搜索開始前已有同意搜索之表示，迄至查獲本案子彈後，對於員警繼續搜索始有撤回同意搜索之意，則針對員警查獲之本案子彈部分，員警之搜索即無不法；

況本案處所無人居住，員警事前亦非蓄意謀劃，且有急迫情況，是綜合全案蒐證情節，本案扣得之具殺傷力子彈有證據能力，已詳述如前，原審遽認上述證據無證據能力，即有未洽。

檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知制式子彈係高危險管制物品，即使單純之持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，竟仍無視法令禁制，於拾獲本案子彈後，非但未報警處理或立即丟棄，反將之放置於本案處所，犯罪動機可議，又不知戒惕，甫因另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於檢察官起訴在案，再度違犯本件非法持有子彈犯行，顯見其法治觀念薄弱，所為實不可取；

惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，現實上亦查無被告持本案子彈從事其他不法行為之事證，對社會安全尚未造成具體實害，審酌其持有子彈之數量僅1顆，復衡酌被告犯罪動機、犯罪手段、情節、持有本案子彈之時間長短、犯後態度，及其於本院審理時自陳：大學肄業之智識程度，案發當時從事水電，平均月收入新臺幣5、6萬元左右，入監前沒有工作，經濟來源是之前存的錢，已婚，家中有母親、配偶、妹妹，需扶養母親及配偶，入監前家中經濟由我負擔，配偶沒有工作等家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院卷第132頁），量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

(三)不予沒收之說明：扣案之本案子彈1顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法進行鑑定，鑑定結果為：送鑑子彈1顆，研判係口徑9×19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局111年8月16日刑鑑字第1110075657號鑑定書在卷可稽（偵卷第110頁），原雖具有殺傷力，然經鑑定試射業已擊發耗損，失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官王江濱提起上訴，檢察官吳協展到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳昀蔚
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。