臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,1146,20240411,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1146號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丘耀東


選任辯護人 洪建全律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第683號，中華民國112年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第57366號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於緩刑部分撤銷。

其他上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

本件檢察官及被告丘耀東（下稱被告）提起第二審上訴，均明示僅就原審判決量刑、緩刑之宣告提起上訴（本院卷第24、108、116、117頁），是本院僅就原審判決量刑、緩刑之宣告妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實及罪名、沒收部分，均非本院審理範圍。

二、本案檢察官提起上訴主張：原審判決有如下違誤：針對被告構成共同販賣第三級毒品罪嫌部分，其販賣第三級毒品咖啡包8包，又隨身攜帶28包毒品咖啡包（以上毒品純質淨重5.69公克），先前受集團雇用以販毒為業，算月薪並有績效獎金，被告本案犯罪時，並不具有特殊原因、環境或背景，原審依刑法第59條規定減刑，自有裁量不當及適用法則不當之違法。

被告前案於民國111年8月22日凌晨4時57分許販賣第三級毒品、本案於111年11月6日18時許共同販賣第三級毒品、嗣後再於111年12月5日晚間8時許遭查獲持有及運送第三級毒品（臺灣新北地方檢察署檢察官另案111年度偵字第40203號起訴書、臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第39971號起訴書），涉犯多案，亦無「以暫不執行刑罰為適當」之情形，原判決諭知緩刑，於法不符，即有違誤，請撤銷原判決，另為合法妥適之判決等語。

三、被告提起上訴主張：被告另涉臺灣新北地方法院112年度訴字第684號販賣第三級毒品罪，兩案均於112年11月29日宣判，目前均上訴至本院，訴訟程度完全相同，若上訴分開審理，不免定執行刑及宣告緩刑考量，失其恤刑利益，應合併審理相牽連案件，合併分案合併裁判；

被告係受上游掌握行蹤及要脅，不敢不從為本案犯行，並非未悔改，應列為刑法第57條第1、2款量刑參考事由；

又注意力障礙伴有特殊過動行為、學習障礙、幻覺等症狀，其智識情狀、成長歷程符合刑法第57條第4、5、6款事由；

又被告輾轉打聽供出上游為陳毓晨，雖不符毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，應列為刑法第57條第10款「一切情狀」之量刑事由，請酌減其刑；

檢察官指稱被告涉有臺北地院112年度訴字第982號運輸毒品案件，實則僅係持有供己施用之愷他命，未逾純質淨重5公克，應不構成犯罪，其餘毒品係同車之鄭瑞呈持有，被告已供出實情，並聲請調查證據，非如檢察官指涉多起毒品犯罪；

況被告犯本案時甫年滿18歲，符合宣告緩刑之條件，被告願為附條件之緩刑及保護管束，以啟自新，請給予被告自新機會等語。

四、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下：

（一）被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上（內政部警政署刑事警察局112年1月30日刑鑑字第1120009296號鑑定書在卷可稽），進而販賣，其持有之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告就原判決事實欄一係與真實姓名年籍不詳，綽號「迷克夏」之成年人，共同販賣第三級毒品未遂犯行，為共同正犯。

五、刑之減輕事由：

（一）刑法第25條第2項規定減輕其刑部分：被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，但因買方係喬裝買家之員警，販賣行為無從完成，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（二）毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就其販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

（三）毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所定之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

本案被告販賣第三級毒品，助長毒品流通，危害社會治安，所為固然非是，然被告行為時年僅19歲，於本案係依傳訊指示與喬裝買家之警員進行毒品交易，非核心角色，誘於利益鋌而走險，致罹重典，依其情節，認依毒品危害防制條例上開規定科以最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

檢察官關此量刑部分之上訴，為無理由，應予駁回。

（四）被告上訴另以臺灣新北地方法院112年度訴字第684號販賣第三級毒品罪案件，與本案屬相牽連之案件應合併審判，惟兩案雖原審分別於112年11月29日同日宣判，目前均上訴至本院，犯罪手法相似，但販毒對象不同，並無裁判上一罪關係，本院分案兩案，被告所辯應合併審判，並無所據；

又本件事證已明，被告辯稱前案訊後受上游掌握行蹤要脅，不敢不從續為本案，迄未提出報警之備案資料，且相隔數月再犯本案，認已無傳喚被告之母證述之必要。

六、量刑審酌事由： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉4-甲基甲基卡西酮具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，而為國法所嚴禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應予非難，兼衡被告之素行，於原審審理時自承之智識程度、工作性質及所得、經濟能力、未婚之家庭生活狀況，及被告犯罪之動機、目的、手段與販賣毒品之種類、數量，復念被告案發時甫滿19歲，警員佯為買家與「迷克夏」洽詢交易，被告係依「迷克夏」傳訊指示與喬裝買家之警員進行交易，所生具體實害有限，暨被告犯後坦承犯行良有悔意等一切情狀，原審以被告所為，獲利不高，且販賣對象僅有1人，對社會造成之危害非重，倘一律論處販賣第三級毒品未遂罪之法定本刑，不免過苛，情節尚堪憫恕，縱科以減刑後之最低度刑，仍嫌過重，爰就被告犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並無適用法則不當之違法。

被告上訴意旨指稱其有注意力障礙伴有特殊過動行為、學習障礙、幻覺等症狀，其智識情狀、成長歷程，以及被告打聽供出上游為陳毓晨，雖不符毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，均應酌情量刑，惟此於原審審理時，被告及辯護人已指陳甚明，概非無酌量其情，始認有刑法第59條之適用餘地，被告關此量刑之主張，並無理由。

七、撤銷緩判之審酌事由： 被告前案於民國111年8月22日凌晨4時57分許販賣第三級毒品（經臺灣新北地方法院以112年度訴字第684號判處有期徒刑2年，並為緩刑之宣告，有該判決書及本院被告前案紀錄表在卷足稽）、本案於111年11月6日18時許共同販賣第三級毒品、嗣後再於111年12月5日晚間8時許遭查獲持有及運送第三級毒品（臺灣新北地方檢察署檢察官另案111年度偵字第40203號起訴書、臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第39971號起訴書），有被告全國刑案資料查註表在卷可稽；

被告另稱所涉臺北地院112年度訴字第982號運輸毒品案件，僅係持有供己施用之愷他命，未逾淨重5公克，應不構成犯罪，其餘毒品係同車之鄭瑞呈所有，被告現已供出實情，並聲請調查證據，非如檢察官所謂涉及多起毒品犯罪等語；

然衡酌被告並非偶涉刑案，有矯正其行為之必要，本院認為前開對其所宣告之刑，並無以暫不執行刑罰為適當之情形，原判決諭知緩刑部分，於法不合，難認適法，檢察官上訴指摘此緩刑之宣告，並非適法，為有理由，自應由本院將原判決關於緩刑部分予以撤銷。

被告請求為緩刑之宣告，於法不合，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官顏汝羽提起上訴、檢察官黃莉琄到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 戴嘉清
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。