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臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1169號
上 訴 人
即 被 告 李旭恩
選任辯護人 李菁琪律師
諶亦蕙律師
邱鼎恩律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第348號，中華民國113年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第2654號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、依上訴人即被告李旭恩（下稱被告）於刑事上訴理由狀所載及本院準備程序、審理時所陳，均係否認犯行，而就原判決之全部提起上訴（見本院卷第25頁至第29頁、第104頁、第174頁），故本院應就原判決之全部進行審理。
二、本案經本院審理結果，認原審以其引述之事證認定本案犯罪事實，並論被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共5罪），且均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，就其所為犯行分別量處有期徒刑3年7月、3年6月、3年5月、3年5月、3年8月，並定應執行刑為有期徒刑6年，另就未扣案犯罪所得新臺幣（下同）8000元、6000元、3000元、4500元、1萬2200元宣告沒收或追徵，核其認事用法、量刑及關於沒收與否之判斷，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：我確實有於原判決認定之時間、地點提供含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻油電子菸（下稱大麻油電子菸）、第二級毒品大麻（下稱大麻）給江冠論、廖郡豪，因為他們主動跟我說想要買大麻，問我要不要一起買比較便宜，就把錢給我，要我跟上游「凱哥」、「林凱」（下稱凱哥）購買，因為凱哥的群組是公開的，價錢也是公開透明的，我買到後就交給他們，沒有從中獲利，主觀上並沒有營利的意圖。
倘仍認為有罪，請考量本案為毒友間之小量交流，非向不特定人大量販賣毒品，依刑法第59條規定酌減刑度，從輕量刑等語。
四、經查：㈠下列事實業據原判決論述明確，原判決亦已就被告所執辯解詳述不採之理由。
被告再以其前已提出之辯解否認犯行，自無可取：被告明知大麻、四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻、四氫大麻酚之犯意，分別為下列行為：⒈被告於民國111年1月30日下午3時59分許，向江冠論收取8000元匯款後，隨即在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號0樓住處內，販賣大麻油電子菸3支予江冠論。
⒉被告於111年5月16日下午4時49分許，向江冠論收取6000元匯款後，隨即在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號0樓住處內，販賣大麻油電子菸2支予江冠論。
⒊被告於111年6月20日下午7時20分許，向江冠論收取3000元匯款後，隨即在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號6樓住處內，販賣大麻油電子菸1支予江冠論。
⒋被告（暱稱Getsby）以通訊軟體Telegram（下稱Telegram）與廖郡豪聯絡後，於111年1月28日下午4時36分許，向廖郡豪收取4500元匯款後，隨即以「將大麻放置在約定地點，由廖郡豪自行前往取貨」之方式，販賣大麻（放在夾鏈袋中）予廖郡豪。
⒌被告（暱稱Getsby）以Telegram與廖郡豪聯絡後，於111年3月28日下午6時47分許，向廖郡豪收取1萬2200元匯款後，隨即以將大麻（放在夾鏈袋中）放置在新北市汐止區火車站前機車停放處之某廢棄機車前置處，再通知廖郡豪自行前往取貨之方式，販賣大麻（放在夾鏈袋中用錫箔紙包起來）予廖郡豪。
㈡被告有販賣第二級毒品之犯意及犯行：依證人江冠論證稱：我於111年1月30日、同年5月16日、同年6月20日匯款8000元、6000元、3000元給被告，是因為我跟被告說我要買大麻油電子菸，被告確實有交付給我3支、2支、1支大麻油電子菸，我不知道被告給我的大麻油電子菸是去哪裡買的，被告也不是賣給我，只是我們一起玩，所以我付費給他，我不知道被告是跟誰買以及實際取得的金額為何，也不知道被告有無從中賺錢，我不認識藥頭等語（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第2654號卷〈下稱偵字卷〉第89頁至第91頁、臺灣士林地方法院112年度訴字第348號卷〈下稱訴字卷〉二第82頁至第84頁），及證人廖郡豪證述：我於111年1月28日、同年3月28日匯款4500元、1萬2200元，是購買大麻的錢，這兩次我都有拿到大麻。
這兩次是我主動問被告可否購買大麻，被告有提供Telegram中他購買的價格給我看，我有看到被告PO出金額，就依照他跟我講多少錢，我就付他多少，我沒有印象賣家是何人，我不知道外面購買大麻的行情與我跟被告購買的價格有無落差，也不知道被告買來的大麻份量是否有確實轉交給我，我只是單純認為和被告購買大麻，當時被告提供給我他的帳戶，統一由被告匯錢給賣家等語（見偵字卷第81頁、訴字卷二第49頁至第54頁），可知江冠論、廖郡豪均係與被告直接洽詢購買大麻油電子菸、大麻之數量及價格，渠等事實上並無與藥頭直接聯繫之管道，也不知悉被告實際上向藥頭取得之金額、數量為何，而係由被告接受江冠論、廖郡豪提出購買大麻油電子菸、大麻之邀約後，由被告收受江冠論、廖郡豪之價金，再交付大麻油電子菸、大麻予江冠論、廖郡豪，則縱使被告所交付大麻油電子菸、大麻之來源另有他人，亦無礙於被告具有販賣第二級毒品之犯意，而成立販賣第二級毒品犯行之認定（最高法院110年度台上字第2021號判決意旨參照）。
㈢被告具有營利之意圖：⒈按販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。
而因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理。
被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府治安機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且依被告供稱：凱哥之群組是公開的，價錢也是公開透明的等語（見本院卷第104頁），可見江冠論、廖郡豪如有施用第二級毒品之需要，被告大可告知向凱哥購買之管道後，由江冠論、廖郡豪自行在該公開群組向凱哥購買，自無甘冒刑事追訴風險，無端提供毒品進行交易之理，然被告卻未就其向凱哥實際購買本案各次大麻油電子菸、大麻之數量、價格一節提出任何事證以佐其說，是被告應有營利之意圖甚明。
被告辯稱凱哥的群組是公開的，價錢也是公開透明的，其買到後就交給江冠論、廖郡豪，沒有從中獲利，主觀上並沒有營利意圖云云，尚難採信。
⒉被告固再辯稱：江冠論、廖郡豪除了因為透過被告一起買比較便宜外，也是因為虛擬貨幣交易比較麻煩，由被告合購比較方便，虛擬貨幣交易手續費也由被告自己吸收云云（見本院卷第183頁），惟依被告於警詢時供稱：我跟凱哥聯繫都是購買大麻，我們的交易方式是我告知他欲購買毒品數量後，他會告知我總價錢及匯款帳號，我再利用無摺存款的方式，將他指示的錢存入該帳號中，有時候會使用虛擬貨幣作為交易幣種等語（見偵字卷第19頁、第20頁），可知被告與凱哥交易時，並非均係以虛擬貨幣交易。
而參諸卷附被告所有郵局帳號00000000000000號帳戶之客戶歷史交易清單，江冠論、廖郡豪分別匯入購買大麻油電子菸、大麻之價金至上開帳戶後，被告均係以網路跨行轉出之方式轉出金額（見偵字卷第43頁至第46頁），被告就本案各次交易係以虛擬貨幣方式與凱哥交易一節又未提出相關事證為憑，自難認被告此部分所辯可採，亦無從據此為有利於被告之認定。
㈣量刑審酌：⒈刑之減輕部分：⑴被告於警詢時供出之毒品來源凱哥雖未能查獲，惟警方另依被告供述與匯款帳號查獲上游史秉翰、許真瑜到案，移請臺灣臺北地方檢察署偵辦等節，業據臺北市政府警察局少年警察隊以112年9月22日北市警少偵字第1123000728號函覆在卷（見訴字卷二第33頁），是警方確因被告之供述而查獲共犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就被告所為各次犯行減輕其刑。
⑵按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。
所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。
本案被告意販賣第二級毒品予江冠論、廖郡豪之次數共5次，對於社會治安自當造成重大影響，犯罪情節並無何顯可憫恕之特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行之動機、手段、目的，暨其業依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後之法定刑等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
⒉按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。
縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
原判決以被告罪證明確，分別論處上開罪名，且依毒品危害防制條例第17條第1項規定各減輕其刑後，審酌被告明知販賣第二級毒品足以殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益，無視國家防制毒品危害之禁令，恣意販賣第二級毒品予他人施用，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該，兼衡被告之前案紀錄，併考量被告販賣第二級毒品之數量、價格，及其自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，就其所為犯行分別量處上開刑度，並定應執行刑如前述，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，復已將被告上訴意旨所陳之販賣數量等情節考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。
㈤綜上，依本案事證既已可證明被告有為本件各次販賣第二級毒品之犯行，自應依法論罪科刑，且原判決關於被告之量刑尚屬妥適，被告猶執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：臺灣士林地方法院112年度訴字第348號判決
臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第348號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 李旭恩 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路0段000巷00弄00號
6樓
指定辯護人 吳孟哲律師(義務辯護律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2654號），本院判決如下：
主 文
李旭恩犯如附表「宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年。
犯罪事實
一、李旭恩明知大麻、四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持
有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻、四氫大麻酚之犯意，而有下列行為：
㈠李旭恩於民國111年1月30日15時59分許向江冠論收取新臺幣（下同）8,000元匯款後，即隨後在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號0樓住處內販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻油電子煙3支予江冠論。
㈡李旭恩於111年5月16日16時49分許向江冠論收取6,000元匯款後，即隨後在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號6樓住處內販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻油電子煙2支予江冠論。
㈢李旭恩於111年6月20日19時20分許向江冠論收取3,000元匯款後，即隨後在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號6樓住處內販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻油電子煙1支予江冠論。
㈣李旭恩(暱稱Getsby)以通訊軟體Telegram與廖郡豪聯絡後，並於111年1月28日16時36分許向廖郡豪收取4,500元匯款後，即隨後以「將大麻放置在約定地點，由廖郡豪自行前往取貨」方式，販賣第二級毒品大麻（放在夾鏈袋中）予廖郡豪。
㈤李旭恩(暱稱Getsby)以通訊軟體Telegram與廖郡豪聯絡後，並於111年3月28日18時47分許向廖郡豪收取12,200元匯款後，即隨後將大麻（放在夾鏈袋中）放置在新北市汐止區火車站前之機車停放處之某廢棄機車前置處，再通知廖郡豪自行前往取貨方式，販賣第二級毒品大麻（放在夾鏈袋中用錫箔紙包起來）予廖郡豪。
嗣廖郡豪於111年3月間因春暉專案被查獲尿液呈大麻陽性反應，供出毒品來源，始循線查悉上情。
後經警於111年11月17日另案持法院核發之搜索票在李旭恩上址住處內起出大麻油電子煙（檢出四氫大麻酚成分）1支，復對李旭恩採尿送驗後，結果呈大麻代謝物陽性反應（李旭恩施用毒品罪嫌部分已以本署另案偵辦終結）。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決所引之各項供述證據，檢察官、被告李旭恩及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院112年度訴字第348號卷【下稱本院卷】二第85至90頁），且檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未再爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
二、非供述證據部分，查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於起訴書犯罪事實欄一所載之時、地給予江冠論、廖郡豪上開第二級毒品，並收取上開價金，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯意，辯稱：伊都是跟江冠論、廖郡豪合購，伊都是跟上游「凱哥」拿貨等語，被告之辯護人為被告辯護稱：就犯罪事實一、㈣與㈤關於廖郡豪部分，被告只是幫助施用，單純合購，如果是販賣不會用自己帳
戶，且被告之前亦有提供大麻與廖郡豪施用，廖郡豪也曾一起跟被告瀏覽大麻相關訊息，況被告並無因此獲利；
就犯罪事實一、㈠至㈢江冠論部分，亦是單純合購，被告每次向上游「凱哥」購買大麻煙油成本為3000元，並無因此獲利，且被告亦不會以自己帳戶收款，就上開犯罪事實一、㈠至㈤部分均應論以幫助施用第二級毒品罪等語，經查:
㈠被告於前揭犯罪事實欄一、㈠至㈤所載之時、地給予江冠論、廖郡豪上開第二級毒品，並收取上開價金，業據證人江冠論、廖郡豪於偵查中、本院審理時證述明確(見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第2654號卷【下稱偵卷】第31至35頁、第89至91頁、本院卷二第82至84頁、偵卷第23至28頁、第81至83頁、本院卷二第49至53頁)，並有被告與暱稱「LinKai」之Telegram對話紀錄、中華郵政戶名李旭恩（帳號：00000000000000號）帳戶客戶歷史交易清單、中國信託銀行戶名史秉翰（帳號：000000000000號）帳戶存款交易明細、台新銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細表、台新銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細表、交通部民用航空局航空醫務中心111年11月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年12月6日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：142768）、臺北市政府警察局少年警察隊112年3月14日北市警少偵字第1123010895號函各1份（分見偵卷第41至42頁、第43至46頁、第47頁、第49頁、第51頁、第53頁、第56至57頁、第103頁）在卷可參，且為被告所不否認，此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖否認犯行，並與其辯護人均以就前揭犯罪事實欄一、㈠至㈤部分均係合資購毒、且被告並無從中獲利之情節置
辯，然查：
⒈按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。
若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管
道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行
為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。
而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。
至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金
額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照)。
⒉觀諸證人江冠論、廖郡豪就其與被告之交易模式，江冠論於本院審理時證稱：111年1月30日、5月16日、6月20日分別匯款8,000元、6,000元、3,000元，均是向被告購買第二級毒品大麻煙油，伊跟被告說伊要買，伊不知悉被告有無賺取差價，亦不認識被告之藥頭等語（見本院卷二第82至84頁），於警詢中證稱：伊於111年1月30日、5月16日、6月20日跟被告買三次毒品，均是直接匯款給被告等語（見偵卷第32至35頁）；
廖郡豪於本院審理時證稱：與被告取得大麻之過程，次數是兩次，金額在1萬多至2000多元左右，伊主動詢問被告可否購買第二級毒品，被告會提供跟買家的對話紀錄，伊會跟被告說伊要買，交易方式為轉帳給被告，賣家是誰不知道等語(見本院卷二第48至55頁)，於偵查時證稱：於111年1月28日匯款4,500元、111年3月28日匯款12,200元均是向被告購買第二級毒品之對價等語(見偵卷第81至82頁)、於警詢時證稱：伊是向被告購買大麻2次，再匯上開款項給被告，不知道被告是否有從中獲利等語(見偵卷第23至27頁)，經核證人2人對於其分別與被告為交易之時間、價格等各節，前後證述一致，並有中華郵政戶名李旭恩（帳號：00000000000000號）帳戶客戶歷史交易清單(見偵卷第43至46頁)足資佐證，且證人廖郡豪在檢察官訊問及本院審理時、證人江冠論在本院審理時，均係以證人身分具結證述，茍非確有其事，應不致甘冒受偽證罪追訴處罰之風險，故為不實證述而誣指被告之動機，益徵證人江冠論、廖郡豪之上開證述，應值採信。
是綜合前揭事證，堪認證人江冠論、廖郡豪均係直接向被告購得第二級毒品，且均僅匯款予被告，其等對於被告與毒品上游之交易過程及取得成本毫無所悉，被告阻斷毒品施用者(即證人江冠論、廖郡豪)與毒品提供者(被告之上游)的聯繫管道，此與一般合資購買毒品時，雙方就購得毒品成本彼此透明且事先約明出資比例及分得毒品數量之情形，顯不相同，堪認被告上開行為，均應評價為販賣第二級毒品之行為無訛。
證人江冠論固於警詢及本院審理均證稱：伊與被告要一起用所以一起買，應該不是被告賣給伊，伊是跟被告一起買等語(見偵卷第34頁、本院卷二第82頁)、證人廖郡豪固於本院審理中證稱：伊是跟被告一起買等語（見本院卷二第52頁），然證人江冠論、廖郡豪就與被告之交易模式，應評價為被告販賣第二級毒品予證人江冠論、廖郡豪，並非合資代購之行為，業經本院認定如前，故其等認被告主觀上不是在販賣，而是一起合購乙情，難認合於實情，亦難單憑其等自行推測之詞即得為有利於被告之認定，併予敘明。
被告及其辯護人辯稱本案係合購並非販賣，如要販賣不會用自己帳戶等語，均屬無據。
⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意
圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確
外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形
外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；
且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。
查被告將第二級毒品販售予證人江冠論、廖郡豪，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而為本案販賣第二級毒品行為之理，復參以被告亦於本院準備程序時供稱：跟上游凱哥買電子菸，數量多比較便宜等語（見本院卷一卷第34頁），於審理時供稱：一次買比較多藥頭會算比較便宜所以一起買等語（見本院卷二第91頁），足見被告確可從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。
被告之辯護人辯稱：被告並無從中獲利等語，自屬無據。
㈢本件事證明確，被告前開犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，其類型皆為①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
惟行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照）。
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
而被告販賣第二級毒品前，持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告就前揭犯罪事實欄一、㈠至㈤部分均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指犯罪行為人供出本案製造、運輸、販賣、轉讓等毒品犯罪來源之對向性正犯（如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院112年度台上字第2846號判決意旨參照)。
查被告於警詢中供出其毒品上游為「凱哥」（見偵卷18至19頁），然本案雖未查獲「凱哥」，惟臺北市政府警察局少年警察隊另依被告之供述與匯款之帳號，查獲本件毒品上游史秉翰、許真瑜到案，仍有因而查獲其他正犯或共犯之情形，業據臺北市政府警察局少年警察隊112年9月22日北市警少偵字第1123000728號函及臺灣士林地方檢察署112年10月2日士檢迺紀112偵2654字第1129057863號函分別函覆明確（見本院卷二第33頁、第35頁），被告自仍得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，恣意販賣第二級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該。
並審酌被告明知所販賣第二級毒品足以殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益而販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，兼衡被告之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷(見本院卷二第3至7頁)可參，併考量被告販賣第二級毒品之數量、價格，及其自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（見本院卷二第91頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，資為懲儆。
三、沒收
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
經查，被告5次販賣第二級毒品之犯行，分別取得販賣毒品之價金8,000元、6,000元、3,000元、4,500元、12,200元之事實，業據被告供述屬實及證人廖郡豪、江冠論證述明確。
是被告5次販賣第二級毒品之犯行，各取得上開所述之販賣毒品價金，核屬被告販賣第二級毒品之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於5次販賣犯行項下諭知宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆諭知追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官簡愷復、郭騰月到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 吳佩真
法 官 鄭仰博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )，「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林侑仕
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
附錄本案論罪科刑條文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
犯罪事實
宣告罪刑及沒收
一、㈠
李旭恩犯販賣第二級毒品罪，處有
期徒刑參年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額。
一、㈡
李旭恩犯販賣第二級毒品罪，處有
期徒刑參年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額。
一、㈢
李旭恩犯販賣第二級毒品罪，處有
期徒刑參年伍月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額。
一、㈣
李旭恩犯販賣第二級毒品罪，處有
期徒刑參年伍月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰
元沒收，於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，追徵其價額。
一、㈤
李旭恩犯販賣第二級毒品罪，處有
期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟
貳百元沒收，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價
額。
(續上頁)
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