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臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1440號
上 訴 人
即 被 告 李治源
選任辯護人 簡銘昱律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第466號，中華民國113年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第19400號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李治源係呂怡萱男友，呂怡萱受雇於吳錦章之女吳思靜，從事開車等助理工作，李治源於呂怡萱請假時之代班人員。
詎李治源竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國111年8月21日前某不詳時間，先以不詳方式取得臺北市○○區○○路○000○000號麗寶寬域社區(下稱系爭社區)中之第000號8樓吳錦章住處之鑰匙及系爭社區電梯感應磁扣，趁吳錦章外出之際，於111年8月21日下午5時18分許，進入系爭社區一樓，持上開電梯磁扣感應搭乘電梯至8樓，復持前開吳錦章住處鑰匙開啟大門而侵入吳錦章住處，將書房床底之行李箱內白銀37條，取出裝於隨身黑色包包內竊取得手，適吳錦章返家發覺有異，乃抓住李治源不讓李治源離去，詎李治源為脫免逮捕，竟將吳錦章右手反折在後使之無法抗拒，再將吳錦章推倒在地後迅即逃離，吳錦章因而受有暈眩、右側肩膀拉挫傷、下背痛、疑腰椎滑脫等傷害。
嗣經吳錦章呼救及社區保全人員張翼龍協助報警，員警調閱系爭社區監視器畫面，復持臺灣士林地方法院核發之搜索票，至李治源桃園市○○區○○街000巷00號9樓住處執行搜索，扣得李治源所有之黑色包包1個等物，查悉上情。
二、案經吳錦章訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本判決認定犯罪事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、辯護人經被告授權均表達同意作為證據之旨（本院卷第108至111、159至163頁），本院審酌該等證據並無違法取得之情況，堪認適宜作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告供述及辯稱：㈠被告固坦承於上揭時、地進入及離開系爭社區之事實，惟矢口否認其有何準強盜犯行，辯稱：其為白牌計程車司機，友人阿寬曾提醒伊可製造斷點，避開搭載到詐欺集團取款車手，但案發時，並未進入告訴人住處，也沒有偷告訴人放於行李箱內之白銀37條，更無因被告訴人發現為脫免逮捕，而將告訴人右手反折在後，使之無法抗拒，再將之推倒在地後迅即逃離云云。
㈡辯護人為被告辯護：1.被告坦認案發日有出現在系爭社區，但被告僅恰巧遇上告訴人的竊盜案。
據現場調查報告認定被告於竊盜時沒有帶手套，在告訴人住處只有查到在放銀條的行李箱握把處有1枚被告指紋（應係與被告DNA-STR型別相符）。
呂權恩、苗子傑固證述：被告為司機，但裝有銀條之行李箱載回告訴人家時，被告並沒有碰觸等語，惟人的記憶有限，沒有證據證明被告當時不可能碰觸行李箱，自不能逕以採得被告指紋1枚即認定被告為本案犯嫌。
2.告訴人證稱：竊賊將伊右手反折在後，立刻推倒伊後逃逸，告訴人立即起身趕快通知女兒和樓下警衛，並沒有提到強度是否已達至使不能抗拒的程度，無從證明被告為脫免逮捕，而對告訴人施以強暴行為，犯準強盜行為。
3.原審依職權以紙板製作仿銀條的形式道具，施以勘驗後，認被告為警扣案之包包內可放入37條銀條道具，惟漏未審酌銀條每條約1公斤重，自非用紙板仿銀條之道具能類比，若被告確實偷了告訴人之重達37公斤之37條銀條，被告豈有辦法一口氣背負37公斤？況將包包從窗戶丟出去，難道不發出聲響？地上不會有凹陷？包包不會損壞？
二、認定事實所憑之證據及理由： ㈠被告於111年8月21日下午5時18分許步行從大門刷磁卡感應自行進入系爭社區內，並自樓梯間窗戶跨窗離去，同日下午6時37分出現在系爭社區中庭；
告訴人於上揭時、地，返回住處開啟大門後，發現書房處走出一陌生男子，告訴人雖抓扯該竊賊不讓之離去，惟竊賊為脫免逮捕，竟將告訴人右手反折在後，使告訴人無法抗拒，再將告訴人推倒在地後迅即逃離，告訴人以對講機呼叫樓下保全人員攔阻竊賊，然竊賊仍已逃逸，告訴人則因而受有暈眩、右側肩膀拉挫傷、下背痛、疑腰椎滑脫等傷害，事後發現原放置於書房床底下行李箱已遭挪動拉出床底，經清點行李箱之財物後，發現所置放之白銀100條中之37條已遭竊等情，業經證人即告訴人吳錦章於警詢證述、偵查及原審審理證述詳實(偵卷第19至24、147至149、189至203、383至393、471至477頁、原審卷第125至144頁)，復有被告行蹤之監視錄影翻拍相片附卷可參(偵卷第67至76頁)，此部分事實，堪予認定。
㈡證人即系爭社區保全人員張翼龍於：⑴警詢證稱：被告大約17時20分左右步行從大門刷磁卡感應自行進入社區內，大約18時37分從監視器畫面發現出現在社區中庭，監視器畫面中被告是000號8樓住戶女兒（吳思靜住187號8樓）的司機呂怡萱之男朋友。
系爭社區需要磁卡感應才能開啟大門及使用電梯，被告是自己拿磁卡感應進入社區，我知道他是樓上住戶的司機，所以沒有攔阻，告訴人跟告訴人太太居住000號8樓，但是告訴人女兒住在同社區隔壁戶。
當時其在管理室值班交接，接獲告訴人來電稱樓上有小偷，請我報警，我請晚班同事幫我報警，並去安全梯及中庭查看，晚班同事看到監視器畫面發現社區中庭有可疑人，於是我就拿手電筒過去查看，等警方到場又陪同警方至中庭搜索查看1次，但是2次都沒有發現小偷在現場，也有從中庭、地下室，高樓層往低樓層尋找均未發現嫌疑人蹤影，研判嫌疑人翻越社區中庭圍牆往後面停車場逃逸。
又經調閱電梯監視器畫面被告於111年8月21日17時18分從○○路000號1樓進入電梯，然後在8樓出電梯穿過防火門去告訴人家等語（偵卷第35至38頁）；
⑵偵查證稱：我在跟晚班做交接，接到告訴人打對講機下來說家裡遭小偷，說有一個人蒙住臉孔，我就看監視器，請晚班先報警，我去逃生梯唯一出入口做防堵，有問晚班在監視器是否有看到嫌犯從樓梯跑下來，但因為我喊的聲音太大，嫌犯可能從逃生梯旁的窗戶跑掉等語(偵卷第197至201頁)。
又被告於案發後從系爭社區樓梯間窗戶跨窗離去，且經鑑識人員於1樓安全梯窗戶採得被告右食指指紋之事實，有監視器擷圖畫面、內政部警政署刑事警察局111年9月13日鑑定書附卷可參(偵卷第67至76、207頁)。
足認系爭社區需要磁卡感應才能開啟大門及使用電梯，告訴人發現家中有小偷，通知警衛室張翼龍，張翼龍前往逃生梯唯一出入口做防堵，該期間沒有看見任何人經過，嗣調閱該處電梯監視器畫面，見被告於111年8月21日17時18分，從○○路000號1樓進入電梯，然後在8樓出電梯穿過防火門去告訴人家（000號8樓），且告訴人發現竊嫌，並通知警衛張翼龍報警，在此密接時間內，監視器畫面除被告自逃生梯下樓畫面外，並無其他人之影像，與被告辯稱未進入告訴人位於000號8樓樓層乙節，與客觀事實不符。
又被告既擔任告訴人之女吳思靜之司機，也曾擔任呂權恩、苗子傑將行李箱（內裝白銀100條）載回告訴人住處之司機（詳見後述），顯見被告知道告訴人住○○○○區000號8樓處，並知悉告訴人住處之行李箱內裝有白銀100條，被告既有持有吳思靜住處之磁卡，且上樓時不會遭警衛室阻擋，亦知悉告訴人住於吳思靜隔壁，又可以從逃生梯下樓，足認被告受僱於吳思靜，且知悉告訴人系爭社區之地理位置，況當日吳思靜並無要求司機接送，若無特殊情況發生，被告毋需於同日17時12分許將開車至系爭社區地下室，再於同日17時15分開出系爭社區至○○路0段嘟嘟房停車場，再於同日17時18分持磁卡進入系爭社區，而被告出現在系爭社區後，即發生有人侵入告訴人書房竊取放置於書房床底之行李箱內白銀37條，被告從系爭社區樓梯間窗戶跨窗離開，再翻越後中庭圍牆離去，再再顯示被告行為不符常情，且張翼龍證稱因為有與警衛室聯繫大聲稱有無看到竊嫌，僅只有被告逃生梯旁的窗戶離去，再翻越中庭圍牆離開系爭社區影像，被告亦未在逃生梯間遇到侵入告訴人家中之竊嫌，則被告即為竊嫌之事實，不悖於常情。
㈢證人即告訴人之孫呂權恩偵查證稱：曾搭載被告駕駛車輛載送至淡水見一個朋友；
卷內相片所示行李箱是我在淡水朋友的行李箱，載送過程中，被告沒有協助或碰觸行李箱，但行李箱搬上車時，車子曾因搬運行李箱的動作有不小的震動，被告應該知道行李箱很重等語，核與證人苗子傑偵查證述：吳錦章的孫子呂權恩，來我淡水的家中，有個司機帶他來，呂權恩上樓到我家，陪我把裝有白銀的行李箱帶下來，我跟呂權恩把箱子放到後車廂；
那是吳錦章他們的車；
到了之後，我跟呂權恩就把箱子搬下來，帶上樓，放在吳錦章家的客廳；
當天司機沒有碰箱子；
他(司機)有一直看箱子；
我跟呂權恩在車上聊的時候，有聊到抵押品、借款、合約。
司機聽到可能會了解箱子內的物品；
而且他看到我們搬這個東西很重等語(偵卷第497頁)大致相符，足認被告擔任司機，載呂權恩前往苗子傑住處，並在車內從呂權恩、苗子傑對談中知悉苗子傑放置於後車廂內之行李箱內放置其提供白銀100條作為向告訴人借款抵押擔保，運至告訴人住處，被告有注視行李箱，並得知行李箱很重，被告知悉告訴人住處置有盛裝白銀行李箱等節，應可認定。
再參以證人即被告女友呂怡萱於警詢證稱：案發時點前後，被告收入不穩且與支出（支出很多）不符合比例，曾談到要跟家中借錢(偵卷第44頁)等語，堪認被告於案發時點有經濟困窘，有行竊動機。
㈣告訴人自110年5月17日起，貸與苗子傑250萬元，併收取利息，為期6個月，苗子傑另提供1條1公斤實體白銀（市價2萬7千元）之100公斤實體白銀(計100條)作為抵押品，約定於苗子傑如期如數償還利息及借款後，告訴人則將上開抵押品返還苗子傑，案發時，苗子傑尚未清償借款，該白銀仍提供告訴人作為抵押品等情，經證人苗子傑偵查證稱屬實(偵卷第495至499頁)，且有告訴人與苗子傑簽立之借款契約書附卷可參(偵卷第227頁)。
再參以告訴人於原審證稱：自100年5月收到苗子傑供擔保借款抵押之白銀100條，就放置於住處書房床底下之行李箱內，發生本案後，因苗子傑已清償借款250萬元，告訴人便將剩下的白銀還給苗子傑，被偷走的白銀則由告訴人補現金給苗子傑等語在卷(原審卷第131頁)。
足認案發時，告訴人持有苗子傑所有而持供借款擔保之物，並將裝有該擔保物白銀100條之行李箱放在書房床底，待苗子傑於借款期限屆至如數獲償時返還，尚非無據。
而案發時係告訴人至女兒吳思靜家中吃飯，剛好要拿東西再返家時，遇到本案，顯見犯人不僅係知悉告訴人作息，且知悉書房床底之行李箱內有上開白銀，才趁隙利用這期間進入告訴人住處竊取白銀，僅因告訴人忘了拿東西才在該時間返住家撞見。
再者，經警於蒐證後發現告訴人放置於書房床底之行李箱箱身有3分之1遭自床底下隱蔽處拉出挪動，有案發現場相片可憑(偵卷第82頁)，此為偶一事件發生，更可認定告訴人指訴犯人將書房床底之行李箱拉出，並於脫免逮捕時，將其右手反折在後使之無法抗拒，再將其推倒在地後逃離乙節，應非子虛。
㈤告訴人於案發後因身體不適前往醫院就診，經醫師診斷受有事實欄所述傷害，有台北市立聯合醫院忠孝院區診斷證明書(偵卷第225頁)足佐。
觀之告訴人經醫師診斷受有右側肩膀拉挫傷、下背痛等受傷部位、傷勢狀況，與告訴人指訴遭竊賊將其右手反折在後使之無法抗拒，再將告訴人推倒在地後迅即逃離之強暴成傷部位及過程，均相吻合。
且告訴人為24年次出生，案發時高達87歲，倘與壯年男子發生糾紛之事而有肢體拉扯，衡情當難以相抗，告訴人於原審證稱：案發時雖拉住年約3、40歲體格強壯之男性竊賊，然對方以前述方法對之施暴，告訴人已無法抗拒等語明確(原審卷第138、140頁)，足認告訴人於案發時因發覺被告，而拉住被告阻其離去，詎遭被告將告訴人右手反折在後使之無法抗拒，再將告訴人推倒在地後迅即逃離之強暴行為，致受有上開傷害，而難以抗拒，應可認定。
又告訴人業於原審證稱：其遭本案竊賊施暴始受有事實欄所述傷害，先前並未有此等傷勢，案發後原認為傷勢無大礙，但因愈來愈嚴重所以就去檢查看醫生等語明確(原審卷第142頁)，並有告訴人於111年8月21日案發後之同月28日因急診就醫之上開診斷書可參，恆以常人對傷勢處理之方式，或有擇以即行就醫者，亦有自認傷勢尚非屬大礙、休養即可，尚無從以告訴人未於案發當日受傷後立刻就醫，其就診日期離案發當日已隔有相當期間，即認告訴人指訴不可採。
㈥被告所辯不可採之理由：1.辯護人雖主張現場調查報告認定被告於竊盜時沒有帶手套，尚不能以在告訴人住處書房床底之放置白銀條行李箱把手處採到1枚被告指紋，及呂權恩、苗子傑證稱：其將裝有銀條之行李箱載回告訴人家時，被告為司機，但無機會觸碰到行李箱等節，會因為人的記憶有限，沒有證據證明被告不可能碰觸行李箱，逕以被告1枚指紋即認定被告為本案犯嫌云云，然查：⑴依照臺北市政府警察局南港分局刑案現場勘察報告柒：本案竊嫌係以使用鑰匙從正門方式入屋徒手竊取白銀37條，並未認定被告於竊盜時沒有帶手套，辯護人主張與客觀事實不符。
⑵證人呂權恩、苗子傑均證述被告未摸到行李箱等情，互核一致，且100銀條價值市價270萬元，被告僅為司機，證人呂權恩、苗子傑分別為吳錦章之孫、抵押人自行拿取裝有銀條行李箱，不讓被告碰觸，合於常情。
⑶被告既未碰觸該行李箱，為警在該行李箱握把處，採集到DNA-STR與被告相符，且案發時該行李箱已遭竊嫌從告訴人書房床底拉出3分之1，應可認定為被告有拉出行李箱之事實，即為遭告訴人撞見而施以強暴之犯人。
2.告訴人計遭竊白銀37條，尺寸為12.5(長)5.5(寬)1.2(厚)公分，經原審製作該等尺寸大小之條狀物道具37個，均得盛裝置入扣案被告所有之黑色包包內，有原審勘驗筆錄可參(原審卷第71至80、145、175至190頁)。
再經本院勘驗111年8月21日被害人社區監視器畫面中之嫌疑人穿著打扮、同日嫌疑人租屋處監視器畫面中之嫌疑人穿著打扮與被告111年8月24日為警扣案之衣服、褲子、鞋子、包包等物之同一性。
勘驗結果：⑴比對「111偵19400卷第67頁下圖、68頁上圖之被害人社區監視器畫面中之嫌疑人進入被害人社區時之穿著打扮、同卷第80頁下圖之嫌疑人租屋處監視器畫面中之嫌疑人穿著打扮與同卷第85至86頁之被告扣案衣物照片」：①第67頁下圖、第68頁上圖、第80頁下圖中嫌疑人均為兩側短髮耳上頭髮均剔短、瀏海覆於眉毛上方；
而第68頁上圖中嫌疑人與第80頁下圖中嫌疑人均戴眼鏡；
其中第67頁下圖、第68頁上圖中嫌疑人均戴深色口罩，第80頁下圖中嫌疑人則未戴口罩。
②第67頁下圖中嫌疑人穿淺色短袖上衣；
第68頁上圖中嫌疑人與第80頁下圖中嫌疑人均穿與第85頁上圖中被告扣案相同樣式有衣領之淺色短袖Polo衫。
③第67頁下圖、第68頁上圖、第80頁下圖中嫌疑人均穿深色短褲與第85頁下圖中被告扣案相同之深色短褲。
且第68頁上圖中嫌疑人所穿深色短褲右下方與第85頁下圖中被告扣案深色短褲右下方均有淺色標籤。
④第67頁下圖、第68頁上圖中嫌疑人所穿鞋子與第86頁上圖中被告扣案鞋子均為深色。
⑤第67頁下圖、第68頁上圖中嫌疑人均將包包斜揹、第80頁下圖中嫌疑人以左手將包包夾在右下肚，與第86頁下圖中被告扣案包包均為深色。
⑵比對「111偵19400卷第72頁上圖、75頁上圖之被害人社區監視器畫面中之嫌疑人離開被害人社區時之穿著打扮及隨身攜帶物品、同卷第80頁下圖之嫌疑人租屋處監視器畫面中之嫌疑人穿著打扮及隨身攜帶物品與同卷第85至86頁之被告扣案衣物照片」：①第72頁上圖、第75頁上圖、第80頁下圖中嫌疑人均為兩側短髮、瀏海覆於眉毛上方、戴眼鏡；
而第72頁上圖、第75頁上圖中嫌疑人均戴深色口罩，第80頁下圖中嫌疑人則未戴口罩。
②第72頁上圖、第75頁上圖、第80頁下圖中嫌疑人均穿與第85頁上圖中被告扣案相同樣式之有衣領淺色短袖Polo衫。
③第72頁上圖、第75頁上圖、第80頁下圖中嫌疑人均穿與第85頁下圖中被告扣案相同之短褲。
且第72頁上圖中嫌疑人所穿短褲右下方與第85頁下圖中被告扣案短褲右下方均有淺色標籤。
④第72頁上圖、第75頁上圖中嫌疑人均所穿鞋子與第86頁上圖中被告扣案鞋子、鞋帶均為深色。
⑤第72頁上圖、第75頁上圖、第80頁下圖中嫌疑人均左手持包包，且與第86頁下圖中被告扣案包包均為深色。
且第72頁上圖、第75頁上圖中嫌疑人左手所持包包與第86頁下圖中被告扣案包包右下方均有深色鈕釦狀之物（本院卷第113至114、119至131頁）。
被告並不否認為勘驗畫面中之人，且原審以紙板造具測示後，認包包可放進去被竊之銀條37條，顯見該包包有一定空間，尚無法逕認該紙本道具與實體銀條有落差無法擠壓等情，即認為包包無法裝入被竊之銀條37條，自無法為有利被告認定。
況觀之監視畫面，被告單手抱著包包並無任何異狀（編號12至15，偵卷第70至72頁），且被告屬較壯之體型，又穿運動鞋、運動衫，走逃生梯下樓，並將隨身包包丟出安全梯氣窗爬窗逃逸（編號18，偵卷第73頁），有監視畫面截圖足佐，檢察官指訴被告有能力竊取銀條37公斤，與客觀事實無悖。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，均堪以認定，應依法論科。
參、論罪：按刑法第329條之「以強盜論」，即以強盜罪相當之條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條「以強盜論」者，亦包括之，故犯此項準強盜罪而有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條第1項論處（最高法院84年度台上字第948號判決意旨參照）；
次按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論（最高法院68年台上字第2772號判例意旨參照）；
是被告侵入告訴人住宅竊盜，遭告訴人察覺，為脫免逮捕，竟將告訴人右手反折在後使之無法抗拒，再將之推倒在地而施以強暴行為，核被告所為係犯刑法第329條之準強盜罪而有同法第321條第1項第1款之情形，應論以刑法第330條第1項之準加重強盜罪。
又被告意在逃離現場，尚難認其主觀上有傷害被害人之故意，告訴人受強暴而受傷，乃被告施強暴之當然結果，不另論罪，併此敘明。
肆、駁回上訴之理由： 原判決以被告之犯罪事證明確，據以論罪科刑，審酌被告正值青壯，不思以正道取財，竟因貪圖他人財物入宅行竊，復為脫免逮捕而當場傷害高齡之告訴人，致告訴人受有上開傷勢，被告所為甚屬不該，應予非難，再以被告犯後否認犯行、未見悔意之態度，兼衡本院被告前案紀錄表記載之被告素行、並衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之損害【告訴人警詢稱：110年5月白銀1公斤2萬7,000元，以110年5月計，總共損失99萬9千元，然若以告訴人111年8月接受警詢時之白銀市價，1公斤則為1萬8,440元，以斯時價格計算，則告訴人損失68萬2,280元等語（偵卷第160頁)】、檢察官及告訴人暨其代理人所表示之意見、被告自陳高職畢業之智識程度、入監前從事機場接送服務業、月入約3至5萬元、未婚，育有就讀國三之子，須扶養小孩之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年10月。
並就沒收部分說明：未扣案之犯罪所得白銀37條，無證據證明被告確已變賣或有第三人沒收之情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定沒收（追徵）；
扣案之黑色包包1個、灰色衣服1件、黑色褲子1件、鞋子1雙，雖為被告所有，且為本案犯行時所穿著、攜帶之物，惟均屬一般人日常生活所穿著、攜帶之物，與上開犯罪行為並無直接、必然之關連性；
扣案之悠遊卡1張、現金11萬4,000元，亦無證據顯示與本案有關，均爰不宣告沒收等旨。
已詳述其所憑證據及認定之理由，經核其認事用法及量刑，並無違誤或不當。
被告猶執前詞提起上訴，業經本院指駁如上，被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江柏青提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 邱筱涵
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許芸蓁中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
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