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臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1590號
上 訴 人
即 被 告 李柏甫
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審金訴字第1697號，中華民國112年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第35801號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李柏甫犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月。
扣案之Iphone 13手機壹支、Iphone 8Plus手機壹支、Iphone 7手機貳支、工作證參張、「王富祥」印章壹個、佈局合作協議書壹張、「紐約梅萊證券投顧」、「裕萊投資有限公司」、「聚祥投資股份有限公司」、「資豐投資有限公司」等現儲憑證收據共壹疊均沒收。
事 實
一、李柏甫與戴新閔(業經原審判決)基於參與犯罪組織之犯意，於民國112年7月11日前之不詳時間，透過通訊軟體飛機（Telegram）加入由真實姓名年籍不詳，綽號「小隻」、「小許哥」、「立夫」等人所組成三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團）。
本案詐欺集團成員即與李柏甫、戴新閔共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、隱匿特定犯罪所得、偽造私文書之犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員，於112年7月11日致電向陳慧珍佯稱:可交付新臺幣（下同）200萬元款項予聚祥公司之專員代投資操作股票等語，惟因陳慧珍先前已多次遭詐欺集團詐騙，而察覺有異，便事先與警方聯繫，並配合警方與本案詐欺集團成員相約於同日下午1時許，在桃園市○○區○○路00號全家便利商店以面交方式交付200萬元。
李柏甫與戴新閔依本案詐欺集團成員之指示，於同日前往上址之全家便利商店，戴新閔並持事先製作之「聚祥投資有限公司」工作證，假扮該公司專員向陳慧珍收取現金200萬元，並當場開立偽造之「聚祥投資股份有限公司」現金存款憑證收據1張予陳慧珍而行使之，李柏甫則於上開地點附近監控戴新閔之取款行為。
嗣為警當場逮捕，因而未能得逞。
並自戴新閔身上扣得Iphone 13手機1支、工作證3張、「王富祥」印章1個、佈局合作協議書1張、「紐約梅萊證券投顧」、「裕萊投資有限公司」、「聚祥投資股份有限公司」、「資豐投資有限公司」等現儲憑證收據一疊及現金6,500元，另自李柏甫身上扣得Iphone8 PLUS手機1支、Iphone 7手機2支。
二、案經陳慧珍訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。
查本件上訴人即被告李柏甫(下稱被告)於本院審理中，經合法傳喚而未到庭，然檢察官於本院及原審、被告於原審就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力，均未予爭執，且迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未主張排除其證據能力，依同法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，被告於偵查、原審審理時均坦承不諱。核與告訴人指述大致相符。
此外復有告訴人提出其與詐欺成團成員以通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片、匯款截圖共36張、被告與詐欺集團成員群組手機對話紀錄翻拍照片、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場監視錄影畫面翻拍照片8張在卷足憑。
是堪認被告自白與事實相符，應值採信。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
又關於新舊法之比較，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從優」之比較。
而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。
本件被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日經修正公布，自113年8月2日起生效施行。
經查：1.有關洗錢行為之定義，113年7月31日修正前洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」
修正後該條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易」。
可見修正後規定係擴大洗錢範圍。
2.有關洗錢行為之處罰規定，113年7月31日修正前洗錢防制法第14條規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金。
（第2項）前項之未遂犯罰之。
（第3項）前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」。
然因修正前規定未就犯行情節重大與否，區分不同刑度，且為使洗錢罪之刑度與前置犯罪脫鉤，故於113年7月31日修正並變更條次為第19條。
該條項之規定為：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。
其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5,000萬元以下罰金。
（第2項）前項之未遂犯罰之」。
是依修正後之規定，洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5,000萬元以下罰金」，與舊法所定法定刑「7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金」相較，舊法之有期徒刑上限（7年）較新法（5年）為重。
3.有關自白減刑規定，113年7月31日修正前第16條第2項之規定為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
。
修正後第23條第3項規定為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；
『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」。
依修正前之規定，行為人於偵查及歷次審判中均自白即符合減刑之規定。
而修正後規定，除需於偵查及歷次審判中均自白外，並增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。
4.綜上，修正後洗錢防制法第19條第1項後段對於行為人洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，法定刑之有期徒刑上限（即5年），雖較修正前之規定（即7年）為輕；
然修正後之洗錢防制法第2條擴大洗錢行為之範圍，且依同法第23條第3項規定，行為人除須於偵查及歷次審判中均自白外，尚須滿足自動繳交全部犯罪所得，始符減刑規定，顯較修正前規定嚴苛，屬於對行為人財產權之嚴重剝奪限制，且行為時之洗錢防制法第2條有關洗錢行為之範圍、第16條第2項有關自白減刑之規定，對行為人較為有利。
經綜合比較之結果，修正後之規定對於被告並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前洗錢防制法第2條、第14條、第16條第2項規定。
㈡本件被告係於112年7月11日前之不詳時間加入詐欺集團，並於同日13時許前往事實欄所載地點，欲向告訴人陳慧珍收取款項，因遭警查獲而未遂，其所涉加重詐欺犯行，於112年7月31日經臺灣桃園地方檢察署檢察官以112年度偵字第35801號提起公訴，並於112年9月13日繫屬於原審法院，此有原審卷內起訴書及臺灣桃園地方檢察署桃檢秀令112偵35801字第1129109480號函及其上本院收狀章在卷可稽。
且被告於本件繫屬前，並未因參與該犯罪組織而涉犯詐欺罪嫌經提起公訴，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。
是故核其於本件所為，自屬犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
㈢綜上，本件被告係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪。
被告偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為吸收，不另論罪。
被告與戴新閔、綽號「小隻」、「小許哥」、「立夫」及其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告係以一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪，屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
㈣刑之減輕事由1.被告已著手於三人以上共同詐欺取財犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.本件有詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段規定適用本件被告行為後，立法院於113年7月31日新增訂詐欺犯罪危害防制條例，並於同年8月2日起施行。
依該條例第47條前段規定為：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。
本件被告於偵查及原審審理時均坦承犯行，已如前述。
雖於本院審理時經合法通知未到庭，然依其上訴狀所載，並未爭執原審認定犯罪事實，僅係請求法院給予緩刑宣告。
是就有利被告解釋，應認就其就所犯上開三人以上詐欺犯行，於偵查及歷次審理中均有坦承犯行。
而本件並無證據證明被告有犯罪所得，其亦無庸繳交犯罪所得。
綜上所述，被告既已於偵查及歷次審判中均坦承犯行，且無犯罪所得，確符合詐欺危害防制條例第47條規第1項前段規定。
雖詐欺危害防制條例第47條第1項前段規定係於被告行為後方新增，然依刑法第2條第1項後段規定，自仍應依上開規定予以減輕其刑。
3.復按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑；
犯修正前洗錢防制法第14條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項分別定有明文。
次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。
其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。
易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。
因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。
經查，被告就與詐騙集團組織、負責擔任收取贓款之工作並企圖將款項交付予詐欺集團成員，進而掩飾犯罪所得去向與所在，及其著手洗錢之行為，然尚未取得款項即遭查獲等事實，於偵查及原審審理時始終供述詳實，業如前述，堪認被告於偵查與審判中對所犯參與犯罪組織罪及修正前一般洗錢未遂罪均坦承犯行，本應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、修正前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，然依前揭說明，仍應於依刑法第57條之規定量刑時，仍應併予衡酌此部分減刑事由。
四、撤銷原審判決理由㈠原審以本件事證明確，而據以對被告論罪科刑，固非無據。
惟：原審未及依上開詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定，對被告減輕其刑，且未及審酌沒收被告犯罪所用物品之依據亦有誤(詳如後述)。
原審雖未及審酌上開增訂法律，然此既屬涉及被告量刑之事項，於覆審制下，本院仍應予以審酌。
是被告上訴意旨請求法院為有利量刑，自屬有據。
自應由本院撤銷原審判決另為判決。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年卻不思循正途賺取所需，竟加入詐欺集團並詐騙本案告訴人之款項，所生損害非輕；
惟念被告犯後均坦承犯行，複衡諸其犯罪之動機、目的、手段、品行與智識程度、家庭經濟及生活狀況、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分㈠另依上述詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
而依刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是本件就沒收部分自應適用詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，核先敘明。
扣案Iphone 13手機1支、工作證3張、「王富祥」印章1個、佈局合作協議書1張、「紐約梅萊證券投顧」、「裕萊投資有限公司」、「聚祥投資股份有限公司」、「資豐投資有限公司」等現儲憑證收據一疊，及扣案之Iphone 8Plus手機1支、Iphone 7手機2支，均係供被告本案犯行所用之物，爰均依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項開規定宣告沒收。
㈡至扣案之現金新臺幣6,500元，係被告所有，併無證據顯示與本案相關，爰不依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈢另本件並無證據證明被告確有獲取犯罪所得而受有不法利益，是本案自無對之宣告沒收犯罪所得。
六、本件不宜為緩刑宣告被告上訴意旨雖請求為緩刑宣告。
惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。
關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。
法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配。
查被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。
惟被告為謀私利加入詐欺集團，雖係由戴新閔出面與告訴人接洽，然被告係擔任在旁監督之要角，犯罪之情節尚非輕微，是依上開情節，本院認本案宣告刑並無以暫不執行為適當之情形，不宜給予緩刑之宣告，併予敘明。
七、本件被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 邰婉玲
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡硃燕中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正前洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
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