臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,180,20240327,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第180號
上 訴 人
即 被 告 陳建宏



選任辯護人 劉世興律師
張育嘉律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度重訴字第3號，中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第8170號、第11362號、112年度偵緝字第715號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑部分撤銷。

前開撤銷部分，陳建宏處有期徒刑伍年捌月。

事實及理由

一、上訴人即被告陳建宏（下稱被告）於刑事上訴狀係就量刑審酌事項予以爭執，復於本院審理時明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第25頁至第27頁、第100頁），故依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，本院僅就原判決量刑部分進行審理。

二、被告上訴意旨略以：本件是由共犯周言愷、林晁毅負責統籌規劃流程，被告只是聽命取得毒品、包裝毒品、交付予澳洲人運輸毒品等細節末端事項，情節較周言愷、林晁毅輕微，原審卻未依刑法第59條規定調節刑度，反判處被告較上開二人為重之刑度，有違罪責相當、比例原則等語。

三、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪、同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

本院依上開犯罪事實及法律適用，對於原判決關於量刑之部分為審理，先予敘明。

㈡刑之加重部分：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以108年度訴字第114號判決判處有期徒刑2年，並分別經本院以108年度上訴字第3424號判決、最高法院以109年度台上字第823號判決駁回上訴確定，於民國109年4月29日入監執行，於110年9月30日假釋付保護管束，於111年3月7日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第38頁至第39頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。

而檢察官雖於原審審理時主張：本件被告依前科資料構成累犯，請依法量刑等語（見臺灣士林地方法院112年度重訴字第3號卷〈下稱重訴卷〉第166頁），已就被告構成累犯之事實主張及舉證，惟迄至原審言詞辯論終結時，並未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。

㈢刑之減輕部分：⒈被告於偵查、原審及本院審理時，均自白本案犯行（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第8170號卷第11頁至第16頁、第155頁至第163頁、重訴卷第58頁至第59頁、第166頁、本院卷第108頁），依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。

所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。

查：⑴本案被告運輸第二級毒品甲基安非他命之數量高達30公斤，對於社會治安自當造成重大影響，犯罪情節並無何顯可憫恕之特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的，暨其業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定刑等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。

⑵被告雖主張其犯罪情節較共犯周言愷、林晁毅輕微，原審卻未依刑法第59條規定調節刑度，使被告遭判處較上開二人為重之刑度，有違罪責相當、比例原則云云，且周言愷、林晁毅因共同運輸第二級毒品甲基安非他命犯行，經本院以112年度上訴字第2736號判決分別判處有期徒刑3年10月、3年4月，周言愷部分因未提起上訴而確定，林晁毅部分則經最高法院以112年度台上字第4824號判決駁回其上訴確定等節，有上開各判決可參（見本院卷第67頁至第92頁），然觀諸本院前開判決內容，周言愷、林晁毅除符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑規定外，尚因符合同條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲共犯之減刑規定，經依法遞減後，方會判處較被告為低之刑度，與被告僅符合同條例第17條第2項減刑規定之情形有別。

又依前開說明，是否適用刑法第59條規定酌減刑度所考量之要件，與共犯遭判處之刑度無涉，該條設立之目的亦非用以調節與共犯間之刑度，本院既已審酌被告犯罪情節、動機、手段、目的，認其依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕刑度後，並無情輕法重之情形，而不予酌減刑度如前述，自無違反罪責相當、比例原則。

被告此部分主張，並不足採。

㈣撤銷改判之理由：⒈原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告並不適用累犯之規定予以加重其刑如前述，原審未查，逕依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，即有未洽。

被告提起上訴，請求依刑法第59條規定酌減刑度，雖屬無據，但原判決既有前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約31歲之成年人，正值青壯，卻不思循正途牟取財物，明知第二級毒品甲基安非他命危害人民身體健康甚鉅，影響社會治安非淺，仍為貪圖私利，逕為本件運輸第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品犯行，所為自屬非是，考量其前已有販賣毒品、運輸毒品案件經法院判處罪刑確定之素行（含前開構成累犯之執行紀錄，見本院卷第35頁至第47頁），本件始終坦認犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、與共犯周言愷、林晁毅之分工情形、運輸第二級毒品甲基安非他命數量達30公斤之所生危害，暨其自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第108頁）等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。