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臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1966號
上 訴 人
即 被 告 潘逸清
籍設桃園市○○區○○○路00號(桃園○ ○○○○○○○○)
(現另案於法務部○○○○○○○執行 中）
指定辯護人 林宇文律師（義務辯護律師） 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第643號，中華民國112年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第2501號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。
是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件原審判決後，僅上訴人即被告潘逸清（下稱被告）不服，提起本件上訴，檢察官並未上訴。
被告於刑事上訴理由狀陳明：原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第23頁至第24頁）。
被告及辯護人於本院審理程序時亦均明示：僅就原審量刑部分提起上訴，請求依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑等語（見本院卷第112頁）。
是依上開法律規定，本件被告上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，從而，本院之審理範圍僅為原判決關於刑之部分。
又被告所為本案犯罪事實及所犯法條（罪名）部分，固均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實及所犯法條（罪名）部分之記載，均同原審判決書所記載之事實、證據、沒收之理由。
二、駁回被告上訴之理由㈠本件並無刑法第59條減輕其刑之適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。
又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。
是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。
蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾使審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。
經查：本件被告為警查獲，確於偵查、原審審理時均坦承犯行，是原審法院乃依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
而本院審酌被告為本案犯行之際，正值壯年，然卻不思循以己力及正當途徑賺取財富，竟圖以販賣第二級毒品之方式獲取財富，所為實屬不該。
而本件為警查獲毒品之數量為1包，毛重4.02公克，淨重3.79公克，數量確非屬龐大，然倘流入市面，勢必對國民身心健康及社會秩序造成相當程度之危害，當值非難。
況本件原審業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，為被告減輕刑度，已如前述，是刑度顯已大幅降低。
依本案前述犯罪情狀觀之，實無情輕法重之憾。
依上開說明，本院認要無適用刑法第59條規定，再予以減輕之必要。
故被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，即非有據。
另本件非販賣第一級毒品案件，本院亦未依刑法第59條規定減輕其刑，自無憲法法庭112年度憲判字第13號判決所示減刑之適用，附此敘明。
㈡另量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。
原審判決亦已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀（原審判決第5頁至第6頁），而酌情量處有期徒刑1年10月。
是原審確已詳予審酌刑法第57條所列各款量刑因子，其刑罰裁量權之行使，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，復未違反比例原則，尚稱妥適，應予維持。
是被告上訴意旨請求法院依刑法第59條規定予以減輕其刑及量處較輕刑度等語，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆 法 官 邰婉玲 法 官 柯姿佐 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林鈺翔中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第643號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 潘逸清 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
籍設桃園市○○區○○○路00號（桃園○
○○○○○○○○）
居桃園市○○區○○○街00號5樓
選任辯護人 洪惠平律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2501號），本院判決如下：
主 文
潘逸清犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；
扣案如附表編號2所示之物沒收。
犯罪事實
一、潘逸清明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年12月8日17時11分許，使用通訊軟體LINE暱稱「瘋狂-執押」，在「台北執於好咖啡/分享資訊心情喜悅取暖鬱悶診間（41）」社群，傳送「有人需要找甜嗎？」等暗示販賣毒品之訊息，以向不特定買家兜售牟利。
適臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）安和路派出所警員執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，喬裝為購毒者與之初步接洽後，潘逸清再以LINE暱稱「逆風而行」與警員私訊，進一步商談購毒事宜，嗣雙方達成以新臺幣（下同）1萬3,000元之價格，買賣甲基安非他命4公克之合意，並約定交易時間地點。
潘逸清遂於同年月13日15時42分許，依約前往桃園市○○區○○0街000○0號，抵達該處後，即坐上喬裝購毒者之警員所駕駛車牌號碼000-0000號租賃汽車之副駕駛座，警員旋表明身分，當場逮捕潘逸清而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告潘逸清及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第68頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第101至112頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159之5第1項規定，均得作為證據。
又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第30至31頁、第149至150頁、本院卷第66頁、第110頁），核與證人即警員蔡榮軒及凃宗佃於偵查中之證述情節相符（見偵卷第215至216頁），並有通訊軟體LINE「台北執於好咖啡/分享資訊心情喜悅取暖鬱悶診間（41）」社群之對話紀錄截圖3張、警員與LINE暱稱「逆風而行」之對話紀錄截圖35張、大安分局警員於000年00月00日出具之職務報告、大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局111年北市鑑毒字第393號鑑定書1紙等件在卷可佐（見偵卷第51至53頁、第54至88頁、第123頁、第35至39頁、第161頁）。
足認被告之任意性自白與事實相符，堪以憑採。
㈡又販賣毒品本即不法行為，刑責甚重，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。
是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬一致，若非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理。
況販賣毒品犯行，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問。
經查，被告透過網路伺機兜售第二級毒品，並出面與偶然結識、無任何情誼關係之陌生網友交易，倘非確有利益可圖，當無甘冒重罪風險，依購入價格轉售或代購之理，且被告於警詢時及本院審理中亦自承本案係幫忙跑腿，如販賣成功可獲得1,000元之利潤等語（見偵卷第31頁、本院卷第110頁），堪認被告確係基於營利意圖而為本案犯行無訛，而此乃主觀意圖之認定，是其客觀上實際獲利與否，在非所問。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠被告基於販賣第二級毒品之犯意，公開散布暗示販賣毒品之訊息以求尋找買家，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝為購毒者之警員欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，僅止於未遂階段。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡累犯不予加重之說明
被告前因竊盜案件，經本院以109年度審簡字第928號判決各判處有期徒刑6月（共3罪），定應執行有期徒刑7月確定，並於110年9月30日入監執行，於111年5月30日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第17至22頁），此部分之前案紀錄，業經檢察官於起訴書記載明確，且被告及辯護人對上開前案紀錄之文書證據亦不爭執（見本院卷第111頁），是被告於上開前案徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累
犯，應堪認定。惟審酌被告上開前案係犯竊盜罪，犯罪類
型、罪質、侵害法益與本案販賣第二級毒品未遂犯行顯然不同，犯罪手段及情節迥然有別，自難憑此率認被告本案所犯有何特別惡性或對刑罰感應力薄弱之情事，爰裁量不予加重其本刑。
惟仍得將被告之前科素行，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人品行」之量刑審酌事項，對其所應負擔之罪責予以充分評價，附此敘明。
㈢刑之減輕事由
⒈被告販賣第二級毒品未遂，考量其實際上並未成功售出獲利，亦未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項亦有明文。
查，被告就本案犯罪之構成要件事實，於警詢、偵查及審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。
又本條項減刑規定之適用，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查
（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查
（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備
「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要
件，且供出來源與查獲間有具體關聯性（最高法院105年度台上字第2782號判決意旨參照）。
查，被告於警詢及偵查中，均供稱扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，係向名為「劉明輝」之成年男子購買等語（見偵卷第30至31頁、第149至150頁），並具體提出該男子之年籍資料、聯繫方式、人際網絡關係、毒品買賣之匯款帳戶、所駕駛車輛之車牌號碼及相關對話紀錄等相關事證，大安分局警員復因此循線查獲毒品上游劉明輝及其女友陳婷婷，並已持搜索票搜索其2人住處扣得相關證物，將陳婷婷逮捕到案，報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦等情，有大安分局112年9月8日北市警安分刑字第1123069051號函暨所附刑事案件報告書附卷可參（見本院卷第77頁），堪認被告已供出本案所販賣毒品之來源，並因而查獲其他正犯或共犯。
本院審酌被告本案犯罪情節及查獲情形，認不宜予以免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
⒋又被告有上開3種刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項規定，依序適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及同條例第17條第1項規定遞減之。
⒌至辯護人固為被告請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、手段、犯罪所生之危
害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、生活狀況等，原則上僅屬刑法第57條所規定，得於法定刑內為科刑輕重之標準。
本院衡酌被告僅因貪圖報酬，即率爾販賣第二級毒品，欲藉此牟利，犯罪動機客觀上尚無值得同情之處，且其本案犯行，經依上開3種減輕事由予以減輕其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，是依本案犯罪情節，未見有何特殊之原因或環境足以引起一般人同情，與刑法第59條適用要件不符，辯護人前揭請求，容有未合。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，非無謀生能力，亦深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視法令禁制，欲藉販賣第二級毒品牟取私利，助長毒品施用行為，增加毒品流竄於社會之風險，所為應予非難，幸其即時為警查獲，未生實際危害，並考量被告本案販賣毒品之數
量、金額及預期獲利非鉅，亦未實際獲取不法利益等情節，兼衡其無相類前科之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述國中畢業之智識程度、職業為工、家境勉持之經濟生活狀況（見偵卷第29頁）及犯後始終坦承犯行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
四、沒收部分
㈠按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查，如附表編號1所示白色透明晶體1包，經送臺北市政府警察局以氣相層析質譜分析法檢驗，檢出甲基安非他命成分乙節，有該局111年北市鑑毒字第393號鑑定書1紙在卷足憑（見偵卷第161頁），核屬本案查獲之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
而盛裝毒品之包裝袋上均殘留微量毒品難以析離，且無析離實益與必要，應視同毒品整體，依同條項規定，併予宣告沒收銷燬。
至鑑驗用罄部分毒品既已滅失，毋庸另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
查，扣案如附表編號2所示智慧型手機1支，為被告本案聯繫販賣毒品事宜所用之物，業據其於本院準備程序及審理時供承在卷（見本院卷第67頁、第108頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳寧君到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 彭怡蓁
法 官 黃皓彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜庭
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條
附表：
編號
扣案物
數量
備註
沒收與否
甲基安非他命
（含袋）
1包（毛重4.02公克；淨重
3.79公克；驗餘淨重3.78
公克）
⒈外觀經檢視為白色透明晶體，檢出第
二級毒品甲基安非他命成分。
⒉臺北市政府警察局111年北市鑑毒字
第393號鑑定書（見偵卷第161頁）。
沒收銷燬
⒊詳本院112年刑管字第1273號扣押物
品清單（本院卷第7頁）。
電子產品
（Samsung A70智
慧型手機）
1支（IMEI：000000000000
000、000000000000000）
詳本院112年刑管字第1273號扣押物品
清單（本院卷第7頁）。
沒收
(續上頁)
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