臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,201,20240229,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第201號
上 訴 人
即 被 告 鄭翔之




選任辯護人 陳偉倫律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第467號，中華民國112年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第52009號），提起上訴，判決如下：

主 文

原判決關於附表編號1、2、7至11、13至16之罪刑、定應執行刑及附表編號1、3關於2-氟-去氯愷他命沒收部分撤銷。

鄭翔之犯附表編號(1-2)、(7-8)、(9-11、13、16）、(14-15)共肆罪，處刑及沒收宣告(含附表編號3部分)如附表主文欄所示。

其他上訴駁回。

第二項撤銷改判部分與附表編號3至5上訴駁回之輸入禁藥罪部分，應執行有期徒刑壹年。

犯罪事實

一、2-氟-去氯愷他命（2-Fluoro Deschloroketamine）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均屬藥事法規範之藥品，未經核准，不得擅自輸入；

2-氟-去氯愷他命並自民國108年11月15日起，列管為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，且經行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告為管制進出口物品，不得運輸及私運進口。

鄭翔之竟分別基於輸入禁藥、運輸第三級毒品同時私運管制物品進口犯意，未經主管機關許可，未依法申報、核准，分別於附表所示報關時間，由不詳成年人Ａ男以國際快捷郵件將附表所示2-氟-去氯愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮結晶體自大陸地區運抵財政部關務署臺北關，經關務人員以X光儀器檢驗可疑，會同報關業者開箱，扣得附表各編號之2-氟-去氯愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮結晶體，經送請法務部調查局檢驗，分別驗出2-氟-去氯愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，因而查獲。

二、案經法務部調查局桃園市調查處移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、上訴人即被告鄭翔之對於犯罪事實均坦白承認，並有行動電話簡訊翻拍照片、門號行動上網資料查詢結果、通聯調閱查詢單、進口快遞貨物簡易申報單、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄（他卷第69、87至91、101、105至121、137至233頁）、扣案附表各編號所示第三級毒品2-氟-去氯愷他命、禁藥3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及鑑定結果可憑。

足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。

事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品罪於104年2月4日修正公布，將法定刑5年以上有期徒刑，提高為7年以上有期徒刑；

109年7月15日雖再修正施行，但僅將得併科之罰金刑提高為新臺幣(下同)1千萬元以下。

附表編號6、12犯行實行於108年間，經比較新舊法，應適用行為時法(即104年2月4日修正公布至109年7月14日止有效之毒品危害防制條例第4條第3項)有利於被告。

核被告就附表編號6、12所為，均違犯(109年7月15日修正施行前)毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。

起訴書雖漏載懲治走私條例第2條第1項之法條；

然此部分與運輸第三級毒品罪具有想像競合犯，裁判上一罪關係，起訴效力所及，應併予審理，且依刑法第55條規定，分別從一重論以運輸第三級毒品罪。

(二)附表編號1至5、7至11、13至16所為，係犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪。

其中附表編號1、2報關時間同為108年10月16日，編號7、8報關時間均為108年11月21日，編號9、10、11、13、16報關時間均在108年12月2日，編號14、15報關時間同為108年12月3日，同日所為多次犯行，應認屬接續犯，各論以輸入禁藥罪1罪。

(三)所犯運輸第三級毒品罪及輸入禁藥罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

(四)被告於偵查及審判中就附表編號6、12犯行均自白，皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(五)雖然被告辯解略稱：訂購2-氟-去氯愷他命之時，2-氟-去氯愷他命尚未公告為第三級毒品，影響被告之違法性認識，屬於有正當理由無法避免，應依刑法第16條前段規定及最高法院108年度台上字第673號判決意旨，免除被告此部分刑事責任。

然查：2-氟-去氯愷他命已於108年11月15日經行政院公告為第三級毒品，於該日起2-氟-去氯愷他命即屬毒品危害防制條例規範之第三級毒品，不得運輸及私運進口，並無緩衝僥倖餘地。

被告分別於108年11月21日、12月3日將第三級毒品2-氟-去氯愷他命運輸抵台，完全充足「運輸及私運進口」之犯罪構成要件，且距公告日已經相當時日；

參酌被告於000年0月間又因運輸109年2月3日公告為第三級毒品、同年6月3日公告為第三級管制藥品之3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，觸犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑3年10月，110年4月15日確定；

110年又輸入3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，判決輸入禁藥罪，處有期徒刑5月，112年9月19日確定，有本院被告前案紀錄表可憑，顯然被告對於所私運、輸入之標的物並不因公告為管制毒品/藥品而解消其犯意與犯行。

被告既於2-氟-去氯愷他命公告為第三級毒品之後，將之私運進口，運輸抵臺，自不能以不知法律而免除刑事責任。

(六)被告無視法禁，並非單純在臺灣地區運送毒品，而是有計畫地跨域實行，量多且次數頻繁，刑法第57條量刑審酌事由之坦承犯行犯後態度，已經併予援用於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

被告一再運輸第三級毒品並無特殊原因與環境可認情堪憫恕。

被告請求依刑法第59條就運輸第三級毒品各罪，再減其刑，不應准許。

四、撤銷改判附表編號1、2、7至11、13至16輸入禁藥罪刑、定應執行刑及附表編號1、3關於2-氟-去氯愷他命沒收宣告部分：

(一)原審對被告論罪科刑，雖有論據；惟查：1、此部分因有前述論罪欄(二)之接續犯情狀，原審予分論併罰，並非適當；

2、附表編號1、3之扣案2-氟-去氯愷他命，報關時(108年10月16日、同年11月4日)尚未公告為第三級毒品，原判決誤認為違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收(原判決第4頁第31行至第5頁第2行)。

被告上訴請求從輕量刑，雖無理由（詳下述）；

然原判決此部分及定應執行刑部分應撤銷改判。

(二)審酌被告無視法令，一再實行跨域犯行，輸入禁藥數量龎大，幸經及時查獲而未擴散，並非被告所為之危害性輕微，坦承犯行，犯罪動機、目的、手段、素行、自陳之智識程度、家庭經濟狀況，以及僅被告提起上訴，犯罪事實與所犯罪名並無增減變更，只是部分罪數認定應予調整之刑事訴訟法第370條第1、2項規定限制等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並與下列上訴駁回之附表編號3至5部分，定執行刑如主文。

(三)扣案附表編號1、3之2-氟-去氯愷他命及附表編號1、2、7至11、13至16扣案3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，均屬被告所有供犯罪所用之禁藥，無證據證明已經行政機關沒入銷燬，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

五、維持原判決駁回上訴之附表編號3、4、5輸入禁藥罪，編號6、12運輸第三級毒品罪及編號4、5、6、12之沒收宣告部分：

(一)原審斟酌毒品、禁藥之危害，誤將海關人員專業執行職務，及時查緝的積極作為，解讀為被告犯行的危害程度不嚴重，坦承犯行之犯後態度，犯罪動機、目的、手段，自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，未考量輸入禁藥、運輸毒品數量，一再實行的惡性，就附表編號3至5犯行，論處被告犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪，均處有期徒刑5月；

附表編號6、12各罪，論處運輸第三級毒品罪(原判決雖漏未記載所犯法條是「修正前」毒品危害防制條例第4條第3項，因未併科罰金刑，對被告並無不利益，應予補充），各處有期徒刑3年6月，定執行刑有期徒刑3年10月，並敘明扣案附表編號6、12所示結晶含第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分，屬違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

附表編號4、5扣案含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之結晶，屬被告所有供犯罪所用之禁藥，未經行政機關沒入、銷燬，均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，原判決此部分認事用法並無違誤；

因僅被告上訴，此部分刑度依刑事訴訟第370條第1項限制，應予維持。

(二)原審就所犯7年以上有期徒刑之運輸第三級毒品罪，兩罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，從法定刑最低度向下減刑，且均量處法定最低度刑，有期徒刑3年6月，共7年有期徒刑之宣告刑，幾乎再減半定執行刑有期徒刑3年10月；

針對法定刑2月以上10年以下有期徒刑之輸入禁藥罪，幾乎不審酌一再輸入、不考量龎大的數量，一律處有期徒刑5月，似乎只斟酌「坦承犯行之犯後態度」即予以最大幅度從輕量刑。

被告上訴就運輸第三級毒品罪，兩罪，請求依刑法第59條再減其刑，且辯稱兩罪應屬舊法之5年以上有期徒刑之罪，並非7年以上有期徒刑，另辯稱輸入禁藥各罪量刑過重，均無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉書豪
中 華 民 國 113 年 3 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；
致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

附表：犯罪事實、證據及主文
編號 報關時間（108年） 報單 編號 收貨人 收貨人電話 收貨地址 物 品 鑑定結果 主 文 1 10月16日 CX080N72F293 鄭翔之 0000000000 新北市○○區○○路000巷 00號 2-氟-去氯愷他命（淨重4.4公克）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（淨重1003.13公克） 法務部調查局109年1月7日調科壹字第10923200280號鑑定書：⑴扣案物白色結晶檢品1包經檢驗含2-Fluoro-Deschloroketamine成分，淨重4.40公克。
⑵扣案物咖啡色結晶檢品1包經檢驗含Eutylone成分，淨重1003.13公克。
(他字2111號第75頁) 鄭翔之犯藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪，處有期徒刑陸月。
扣案附表編號1、2所示之物沒收。
2 10月16日 CX080N72F293 雷根 0000000000 新北市○○區○○路0段00號 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（淨重982.37公克） 法務部調查局109年1月8日調科壹字第10923200290號鑑定書：扣案物結晶檢品1包經檢驗含Eutylone成分，淨重982.87公克。
(他字第2111號第93頁) 3 11月4日 CX080N74F866 鄭翔之 0000000000 新北市○○區○○路000巷 00號 2-氟-去氯愷他命（淨重1477.41公克） 法務部調查局108年11月27日調科壹字第10823214310號鑑定書：扣案物結晶檢品2包經檢驗含2-Fluoro-Deschloroketamine成分，合計淨重1477.41公克。
(他字第2111號第71頁) 罪刑上訴駁回。
（原判決罪刑主文：鄭翔之犯藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪，處有期徒刑伍月。
） 扣案附表編號3所示之物沒收。
4 11月5日 CZ000000000M 鄭偉哲 0000000000 新北市○○區○○路000巷 00號 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（淨重999.34公克） 法務部調查局108年11月27日調科壹字第10823214310號鑑定書：扣案物結晶檢品1包經檢驗含Eutylone成分，淨重999.34公克。
(他字第2111號第71頁) 上訴駁回。
（原判決主文：鄭翔之犯藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪，處有期徒刑伍月。
扣案附表編號4所示之物沒收。
） 5 11月9日 CZ000000000M 鄭翔之 0000000000 新北市○○區○○路000巷 00號 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（淨重9.94公克） 法務部調查局108年11月27日調科壹字第10823214310號鑑定書：扣案物結晶檢品1包經檢驗含Eutylone成分，淨重9.94公克。
(他字第2111號第71頁) 上訴駁回。
（原判決主文：鄭翔之犯藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪，處有期徒刑伍月。
扣案附表編號5所示之物沒收。
） 6 11月21日 CX08710M2524 鄭翔之 0000000000 桃園市○○路000巷000號5樓 2-氟-去氯愷他命（毛重12.9公克）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（毛重339.7公克） 法務部調查局109年1月10日調科壹字第10823215510號鑑定書：⑴扣案物結晶檢品13包經檢驗均含Eutylone成分，合計淨重4927.18公克。
⑵扣案物結晶檢品2包經檢驗均含2-Fluoro-Deschloroketamine成分，合計淨重39.14公克，純度84.14%，純質淨重32.93公克。
(他字第2111號第73頁) 上訴駁回。
（原判決主文：鄭翔之運輸第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
扣案附表編號6所示之物沒收。
） 7 11月21日 CX08710M2522 鄭翔之 0000000000 雲林縣○○路000號5樓 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（毛重350公克） 法務部調查局109年1月10日調科壹字第10823215510號鑑定書：扣案物結晶檢品13包經檢驗均含Eutylone成分，合計淨重4927.18公克。
(他字第2111號第73頁) 鄭翔之犯藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪，處有期徒刑陸月。
扣案附表編號7、8所示之物沒收。
8 11月21日 CX08710M2523 鄭翔之 0000000000 臺南市○○路000巷000號1樓 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（毛重347.4公克） 法務部調查局109年1月10日調科壹字第10823215510號鑑定書：扣案物結晶檢品13包經檢驗均含Eutylone成分，合計淨重4927.18公克。
(他字第2111號第73頁) 9 12月2日 CX08710M3210 鄭翔之 0000000000 新竹市○區○○路00號3樓 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（毛重336.1公克） 法務部調查局109年1月10日調科壹字第10823215510號鑑定書：扣案物結晶檢品13包經檢驗均含Eutylone成分，合計淨重4927.18公克。
(他字第2111號第73頁) 鄭翔之犯藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪，處有期徒刑陸月。
扣案附表編號9、10、11 、13、16所示之物沒收。
10 12月2日 CX08710M6534 鄭翔之 0000000000 彰化縣○○路000巷000號3樓 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（毛重363公克） 法務部調查局109年1月10日調科壹字第10823215510號鑑定書：扣案物結晶檢品13包經檢驗均含Eutylone成分，合計淨重4927.18公克。
(他字第2111號第73頁) 11 12月2日 CX08710M3198 鄭翔之 0000000000 臺中市○○區○○路00號6樓 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（毛重355.2公克） 法務部調查局109年1月10日調科壹字第10823215510號鑑定書：扣案物結晶檢品13包經檢驗均含Eutylone成分，合計淨重4927.18公克。
(他字第2111號第73頁) 13 12月2日 CX08710M6532 鄭翔之 0000000000 桃園市○○路000號2樓 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（毛重335.7公克） 法務部調查局109年1月10日調科壹字第10823215510號鑑定書：扣案物結晶檢品13包經檢驗均含Eutylone成分，合計淨重4927.18公克。
(他字第2111號第73頁) 16 12月2日 CX08710M3214 鄭翔之 0000000000 雲林縣○○鄉○○村0000號3樓 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（毛重334.9公克） 法務部調查局109年1月10日調科壹字第10823215510號鑑定書：扣案物結晶檢品13包經檢驗均含Eutylone成分，合計淨重4927.18公克。
(他字第2111號第73頁) 12 12月3日 CX08710M6535 鄭翔之 0000000000 苗栗縣○○街000號1樓 2-氟-去氯愷他命（毛重28.5公克）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（毛重365公克） 法務部調查局109年1月10日調科壹字第10823215510號鑑定書：⑴扣案物結晶檢品13包經檢驗均含Eutylone成分，合計淨重4927.18公克。
⑵扣案物結晶檢品2包經檢驗均含2-Fluoro-Deschloroketamine成分，合計淨重39.14公克，純度84.14%，純質淨重32.93公克。
(他字第2111號第73頁) 上訴駁回。
（原判決主文：鄭翔之運輸第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
扣案附表編號12所示之物沒收。
） 14 12月3日 CX08710M6533 鄭翔之 0000000000 雲林縣○○路000巷000號1樓 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（毛重1.24公斤） 法務部調查局109年1月10日調科壹字第10823215510號鑑定書：扣案物結晶檢品13包經檢驗均含Eutylone成分，合計淨重4927.18公克。
(他字第2111號第73頁) 鄭翔之犯藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪，處有期徒刑陸月。
扣案附表編號14、15所示之物沒收。
15 12月3日 CX08710M6533 鄭翔之 0000000000 臺中市○○路00巷0號2樓 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（毛重0.46公斤） 法務部調查局109年1月10日調科壹字第10823215510號鑑定書：扣案物結晶檢品13包經檢驗均含Eutylone成分，合計淨重4927.18公克。
(他字第2111號第73頁)