臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,313,20240326,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第313號
上 訴 人
即 被 告 高逸軒


上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度審訴字第914號，中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第5102號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、高逸軒明知其無出售毒品咖啡包之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國111年10月13日某時，持用行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）連結網際網路登入社群網站「Twitter」（下稱推特），以暱稱「大臣」公開刊登「有妹子要上課嗎？（草圖示）（飲料圖示）#音樂課」暗示販售毒品之不實訊息。

嗣新北市政府警察局海山分局新海派出所警員郭佳曄於111年12月28日登入推特網站執行網路巡邏時，發現上開疑似販賣毒品咖啡包之訊息，基於偵查犯罪目的而以推特暱稱「阿翰」與暱稱「大臣」之高逸軒交談，並於同日21時1分許改以通訊軟體「WeChat」（即微信）暱稱「阿翰」與暱稱「小矮子」之高逸軒接洽購買毒品咖啡包事宜，高逸軒向郭佳曄佯稱所欲出售毒品咖啡包之價格後，郭佳曄因而陷於錯誤，於112年1月10日17時44分許，與高逸軒議定以新臺幣（下同）5,000元之價格交易毒品咖啡包10包，並約在新北市○○區○○路0段000號前交易。

高逸軒隨即指示不知情之潘家丞（經檢察官為不起訴處分確定）於同日18時55分許至上開地點，將不含毒品成分之西雅圖濾泡咖啡包、阿華田各5包（共10包）交付喬裝買家之警員郭佳曄，旋為警表明身分後當場逮捕，警方隨後依潘家丞之供述，於同日19時10分許，在新北市板橋區華江一路與華江六路口查獲高逸軒，並扣得如附表所示之物，高逸軒始未得逞。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。

經查，檢察官、上訴人即被告高逸軒（下稱被告）於本院審理時對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷第53頁），本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告上訴後矢口否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，辯稱：是對方要買，但從來沒有說清楚要買什麼東西，伊認為這樣也不算騙，對方要什麼伊就給什麼，警員沒有說要購買咖啡包，只有傳給伊一個飲料圖示，伊傳送「有妹子要上課嗎」的意思，是上網找妹子唱歌，圖示沒有代表毒品的意思云云。

經查：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審時均坦承不諱（見偵查卷第24至28頁、第115至121頁、原審卷第53頁、第56頁），核與證人潘家丞於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵查卷第16至20頁、第107至109頁），復有警員職務報告、推特及微信對話譯文、推特及微信對話擷圖及查獲現場照片、內政部警政署刑事警察局112年3月30日刑鑑字第1120041839號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第55頁、第57頁、第59至60頁、第70至76頁、第166至167頁），足認被告前開自白均與事實相符，應可採信。

㈡被告所辯不足採之理由被告上訴後否認犯行，然查被告於警詢、偵查及原審供稱：伊以暱稱「大臣」公開刊登「有妹子要上課嗎？（草圖示）（飲料圖示）#音樂課」，在暱稱「JesonChen」之人的貼文「急尋雙北飲料裝備商能外送佳#音樂課」下方留言「私」的意思就是伊可以賣毒品咖啡包給他；

伊出售的咖啡包是案發當天在新北市○○區○○○路00號的萊爾富超商購買的普通咖啡包，分別是西雅圖咖啡與阿華田，伊知道本案買家是要買毒品咖啡包，伊想透過出售一般咖啡包來騙對方，以謀取金錢；

伊承認檢察官起訴之事實等語（見偵查卷第24至28頁、第117頁、原審卷第53頁、第56頁）；

徵諸被告與喬裝買家之員警「阿翰」於微信之對話中，被告（暱稱「小矮子」）僅聽聞喬裝買家之警察問：「哥那邊還有嗎？」，即回答「（飲料圖示）」，接著即詢問「有、要多少、這批1：5」，警察喬裝買家又問「效果？」，被告即答稱：「硬的、軟的要等下禮拜」，並與喬裝買家之警察約定價格為「10、5000」（10包5千元）及交易之時間地點，有卷附之微信對話紀錄擷圖在卷可稽（見偵查卷第72至73頁），其等於上開對話中縱未提及交易標的，然喬裝買家之警察僅以一般在實務上所常見毒品交易時使用之暗語，即「小酌」、「效果」、「10、5000」等數字，詢問交易毒品咖啡包之施用效果、數量及總價，被告即能立刻回覆飲料圖示、「軟」、「硬」之效果代稱及確認交易價格，且一般沖泡式咖啡或飲料之單包價格低廉，取得甚易，顯無1包500元之交易價值或買賣雙方特地約定面交之必要，足見被告確係以此方式佯裝出售毒品咖啡包，而與喬裝買家之警察達成單價與數量之合意而相約見面甚明。

是被告確有以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，被告於本院否認犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈢綜上，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第339條之4第1項規定固於112年5月31日修正公布，並自同年6月2日施行。

然此次修正僅增訂第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之加重事由，就該條項第1至3款之規定及法定刑均未修正，自無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用現行法即修正後之規定。

㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。

㈢被告利用不知情之潘家丞實行本案犯罪，為間接正犯。

㈣被告已著手於以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯罪行為之實行，惟因喬裝買家之警員自始即無交易真意而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

三、駁回上訴之理由㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第339條之4第2項、第1項第3款、第25條第2項、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告為牟取不法利益，利用購毒者往往亟欲取得毒品且不便於交易當場查驗真偽之機會，而以網際網路散布不實之販售毒品訊息詐欺他人，足見其法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難，另考量被告犯後坦承犯行，實際上並未詐得他人財物，所生危害相對較輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及高職肄業之智識程度、未婚，自陳從事舞龍舞獅工作、無需扶養他人、經濟狀況勉持之生活情形（見被告個人戶籍資料、原審卷第59頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並說明扣案如附表所示之物，均為被告所有供犯罪所用之物，業據其於偵查中供述明確（見偵查卷第117至119頁），依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；

至扣案之IPhone行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡，IMEI碼：000000000000000號），係不知情之潘家丞所有供其與被告聯繫之工具，非被告所有，無從宣告沒收等情，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：是對方要買，但從來沒有說清楚要買什麼東西，伊認為這樣也不算騙，對方要什麼伊就給什麼，伊否認犯行云云。

惟查，被告有以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂之犯行及其所辯不足採之理由，均如前述，被告上訴以前詞指摘原判決不當，洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物 1 西雅圖濾泡咖啡包5包 2 阿華田5包 3 IPhone行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張， IMEI碼：000000000000000號）