臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,441,20240320,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第441號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 謝志文


選任辯護人 張宸浩律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1257號中華民國112年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第19373號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○於民國000年0月00日下午5時54分許，在臺北市○○區○○街000號西門捷運站出口，見代號AW000-Z000000000（民國00年生，其真實姓名年籍資料均詳卷，下稱乙 ）身著短裙，竟基於無故攝錄他人性影像之犯意，以其所有隨身攜帶之行動電話1支(廠牌：小米，IMEI：000000000000000)，利用其上之攝影功能，由下往上攝錄乙 之裙底、臀部等足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位(即性影像)。

二、案經乙 訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力有無之認定

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

二、查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時已表示對證據能力無意見(參見本院卷第29頁至第31頁)，且迄未於言詞辯論終結前聲明異議(參見本院卷第74頁至第82頁)，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，則揆諸上開規定，均應有證據能力。

三、至於非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，均有證據能力。

貳、認定本案犯罪事實之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（參見偵卷第16-19頁、第22頁、第90頁、原審卷卷第44頁、第87頁、本院卷第29頁、第78頁)，核與證人即告訴人乙 於警詢時及原審審理時所指證之情節大致相符（參見偵卷第第35-41頁、原審卷第77-82頁)，並有扣案之行動電話1支(廠牌：小米，IMEI：000000000000000)及其內儲存之乙 裙底、臀部隱私部位、側面及正面臉部以下全身影像暨翻拍照片（參見偵不公開卷第51頁、原審不公開卷第23-39頁）可資佐證，足供擔保被告之任意性自白與事實相符，是以本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

二、按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：1、第五項第一款或第二款之行為。

2、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

3、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

4、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。

查被告以其所有行動電話之攝影功能，由下往上攝錄乙 之裙底、臀部等之身體隱私部位，客觀上足以引起性慾或羞恥，自屬於上開規定所指之性影像甚明。

三、是核被告所為，係犯刑法第319條之1第1項未經同意而無故攝錄他人性影像罪。

至公訴意旨雖認被告係以一行為而同時觸犯刑法第315條之1第2款竊錄他人身體隱私部位罪、同法第319條之1第1項未經同意而無故攝錄他人性影像罪，應依刑法第55條想像競合犯規定從一重之未經同意而無故攝錄他人性影像罪，然依刑法第319條之1立法理由第2點可知，該條增訂目的係為「強化」隱私權之保障，明定未經他人同意，無故攝錄其性影像之處罰規定，以維護個人生活私密領域最核心之「性隱私」，足見112年2月8日新增訂並施行之刑法第319條之1第1項規定，相對於原有之刑法第315條之1第2款規定而言，其二者間具有隱私權保障層升之性質，亦即刑法第319條之1構成要件中之客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，除包含於刑法第315條之1第2款構成要件中「身體隱私部位」之外，尚有「客觀上足以引起性慾或羞恥」之特別要素，屬於學理上所稱法條競合之「特別關係」，應優先適用刑法第319條之1第1項之未經同意而無故攝錄他人性影像罪，而不另論以刑法第315條之1第2款竊錄他人身體隱私部位罪，是此部分公訴意旨容有誤會，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分

(一)公訴意旨另以：被告甲○○明知或可得而知乙 係未滿18歳之少年，竟基於拍攝少年性影像之犯意，於上開犯罪事實欄所載時地，以其所有隨身攜帶之行動電話1支，由下往上攝錄乙 之裙底、臀部等足以引起性慾之身體隱私部位，因認被告亦涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪嫌等語。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例要旨參照）。

(三)公訴人認被告另涉有上開拍攝少年性影像罪嫌，無非係以證人即乙 於警詢時、原審審理時證詞及卷附乙 被竊錄之影像翻拍照片等為其主要論據。

訊據被告固供承確有拍攝乙 之裙底、臀部等身體隱私部位之行為，惟辯稱：我是隨機偷拍，看到乙 穿裙子就偷拍，沒有注意到乙 未成年等語；

其辯護人則主張：被告主觀上無法認知乙 係未成年人等語。

(四)經查： 1、證人乙 於原審審理時具結證稱：「(檢察官問：他從後面走到前面是要跑掉還是如何？)他是突然直接從後面走到前面，一看就發現他手機拿在不太對的位置，他是走，然後他的鏡頭朝後，很明顯，走路手機不會拿那樣，就是鏡頭朝後這樣拿的（手機反拿，後鏡頭朝後）」、「(檢察官問：是否還記得當天的裝扮？)記得，我頭髮那時候是咖啡色。」

、「(檢察官問：可否形容一下當天的穿著？)白色上衣，短 裙 。」

、「(檢察官問：短裙大約多短？)概到大腿的一半左右，是藍色的。」

、「(檢察官問：你當天有無戴口罩，有無化妝？)沒有戴口罩，有化妝。」

、「(辯護人問他是從你的後面經過？)他是從後面，走到我前面還繼續在拍，所以應該是從我側邊經過。」

、「(辯護人問：他拍到你這些影片有關於私密部位的影片時，是還沒有看到你的正面？是後來經過才有看到你的正面？)我不確定他有沒有看過我正面，應該是沒有。」

等語(參見原審卷第77-82頁)，佐以卷附之乙 影像翻拍照片（參見偵不公開卷第51頁、原審不公開卷第23-39頁），分別顯示乙 裙底隱私部位、側面及正面臉部以下全身影像，足認被告最初確係從乙 之後方角度偷拍其裙底等隱私部位，再從乙 後方、左側走至乙 前方，並以手機後方之主要鏡頭拍攝後方乙 之身影，是依上開過程觀之，被告是否可藉由清楚看到乙 之完整面貌而知悉乙 之實際年紀，尚非全然無疑。

2、再者，依卷附乙 影像翻拍照片中之側面及正面臉部以下全身影像(參見原審不公開卷第23-39頁)，不僅無法清楚看清乙 之完整面貌，且依案發當時乙 頭髮尾端為咖啡色染髮、長捲髮，身著低領修身白色短袖上衣、藍色未及膝之短窄牛仔裙，其整體穿搭及身形甚為成熟，實無法從外貌、穿搭或身形而輕易知悉其仍未滿18歳，再參酌乙 為00年0月出生，於本件案發時已年滿17歳，距其實際上年滿18歳之時間不到1年，實有令人誤認已滿18歳之可能性，是以依卷內相關事證，尚無積極證據足認被告於案發時已明知、可得而知，甚或可預見乙 係未滿18歳之人，卻仍拍攝乙 之裙底、臀部等性影像，本諸罪疑唯有利於行為人原則，尚難認被告構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，惟此部分如成立犯罪，因公訴意旨認與被告所犯之上開無故攝錄他人性影像罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、維持原判決之理由：

一、原審判決以被告所為無故攝錄他人性影像犯行，罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足個人慾望，竟恣意攝錄乙 之性私密影像，對乙 之身心影響至深，參以被告確係隨機偷拍，顯見其欠缺對性隱私、性名譽之尊重，所為當予嚴加非難，又被告犯後坦承犯行，態度尚可，以及被告前因妨害秘密案件，經原審法院以108年度簡字第3359號判決判處拘役10日確定，與本案罪質相同，顯非初犯，不宜如初犯者量處較輕之刑；

再被告雖有意賠償，然因乙 及其法定代理人均無意願，是未能成立調解之原因，其情形非能歸咎於被告，自不能作為被告量刑之不利參考依據；

另考量被告自陳高中畢業之智識程度，現擔任作業員月收入約新臺幣3萬元，家中無人需要扶養等語（參見原審卷第87-88頁），並有關於量刑之被告問卷表在卷（參見原審卷第49-50頁）等一切情狀，以及斟酌檢察官及告訴代理人之意見（參見原審卷第88-89頁），依罪責相當原則，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形。

此外，就扣案之行動電話1支（廠牌：小米，IMEI：000000000000000），認係被告持以攝錄乙 性影像所用之物，用以儲存本案性影像之電磁紀錄檔案，屬於被告本案犯行所攝錄內容之附著物，應予宣告沒收，亦已具體說明其理由及法律依據。

以上經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、至檢察官上訴意旨固略以：

(一)被告原先在乙 後方偷拍時，雖未見到乙 面貌，惟依乙 之外觀身形及穿著，應可預見乙 為未滿18歳之少年，足見被告有拍攝少年性影像之不確定犯意；

(二)本案並非被告初次犯案，被告在有妨害秘密之前案紀錄後，仍不知悔改，再三且繼續在捷運站找尋偷拍之對象，足見其欠缺對他人身體之尊重，且被告犯本案後，欲以金錢解決其不法行為之僥倖心態，始向告訴人提出調解方案，並非真正有悛悔之意，而告訴人認應讓被告獲得應有之懲罰，始不願調解，自不能以告訴人拒絕與被告調解，遽認被告犯後態度良好，而對被告從輕量刑；

(三)告訴人為未成年人，恐有因本案發生而產生陰影，日後對穿著短裙有所顧慮，造成告訴人身心受創，是以原審判決罪刑不相當，難收懲儆之效，而背離一般人民之法律期待，究難認為允當等語。

三、然查：(一)依卷內相關事證，尚無積極證據足認被告於案發時已明知、可得而知或可預見乙 係未滿18歳之人，其理由業如前述【詳見理由欄貳、四(四)】；

(二)又原審判決既已斟酌被告於本案所為對乙 之身心影響至深，且依被告之前案紀錄表、乙 之指證及被告之供述，認被告並非初犯而不宜量處較輕之刑度，以及被告有意和解，但因乙 及其法定代理人無和解意願而未能成立調解之被告犯後態度，尚非據此認定被告之犯後態度良好等情，俱如前述，已就檢察官所指之各項量刑情狀詳予審酌，並無任何偏頗或失當之情事。

四、從而，檢察官以被告應另構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，並以原審判決量刑過輕為由，提起上訴，俱無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官周慶華提起上訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 戴嘉清
法 官 楊仲農
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第319條之1第1項：
未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。