臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,452,20240321,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第452號
上 訴 人
即 被 告 梁慶安



選任辯護人 梁水源律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第82號，中華民國112年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第6292號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號2所處之刑及應執行刑部分均撤銷。

前開撤銷之刑部分，處有期徒刑拾伍年貳月。

其他上訴駁回。

附表編號1、2部分，應執行有期徒刑拾伍年陸月。

理 由

壹、審理範圍上訴人即被告梁慶安（下稱被告）不服原判決提起上訴，於民國113年1月23日繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章戳），被告於本院113年3月7日審理時表示僅就量刑上訴，對原審所認定的犯罪事實、罪名及沒收部分不再爭執，不在上訴範圍內，希望量刑、定刑輕一點等語（見本院卷第171頁）。

被告已明示僅就刑及定刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及應執行刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，合先敘明。

貳、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一見解。

觀諸本案起訴書並未記載被告構成累犯之事實，且於原審、本院審理期間，檢察官亦未就被告是否構成累犯有所主張，本院自毋庸審認被告是否構成累犯。

參、刑之減輕事由

一、原判決事實欄一、三部分，有毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定適用；

原判決事實欄二部分，則無毒品條例第17條第2項規定適用

(一)原判決事實欄一、三部分 「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

毒品條例第17條第2項定有明文。

又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用，此為目前已統一之見解。

查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦認原判決事實欄一、三所示犯行，皆應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。

(二)原判決事實欄二部分毒品條例第17條第2項規定所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。

行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或否認有營利之意圖，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

被告於原審雖坦承交付原判決事實欄二所示數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予王志成，且王志成尚賒欠所議定之價金等情，然其於原審既否認有販賣第一級、第二級毒品之營利意圖而未坦認犯有此部分販賣毒品犯行，縱其於警詢、偵查及本院審理時坦認販賣第一級、第二級毒品犯行，亦與毒品條例第17條第2項「歷次審判中」均自白之要件不合，無此條項規定適用。

二、無毒品條例第17條第1項規定適用「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

為毒品條例第17條第1項所明定。

查被告固曾供稱其毒品來源係「小陳」、「阿鎧」、「阿旺」、「玉米」等人，惟本案迄今並未因被告供述而查獲其他正犯、共犯，此觀臺北市政府警察局刑事警察大隊112年9月7日北市警刑大四字第1123009537號函及檢附資料、新北市政府警察局三重分局112年10月5日新北警重刑字第1123792767號函及檢附資料、臺灣新北地方檢察署112年10月19日新北檢貞盛111偵6292字第1129128549號函（見訴字卷第271至276、277至281、291頁）、臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第14465、16779號不起訴處分書、臺灣高等檢察署111上職議字第8449號處分書、本院113年2月29日、3月2日公務電話查詢紀錄表（見本院卷第153至157、161、163頁）等可按，自無從依毒品條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

三、就原判決事實欄二部分，有刑法第59條規定適用；其他部分，皆無刑法第59條規定適用

(一)原判決事實欄二部分 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

被告為原判決事實欄二所示販賣毒品犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，助長毒品流通，戕害國人健康，所為應予非難，惟其所販賣第一級毒品海洛因對象為王志成1人，數量分別為第一級毒品海洛因約1.8公克、第二級毒品甲基安非他命約1公克，數量難認龐大，所約定交易毒品價金雖各為新臺幣（下同）6,000元、1,600元，但被告尚未取得價金，證人王志成於偵查中供陳其與被告曾為室友（見偵字卷第165、169、177頁），於原審亦證稱其與被告為朋友，曾同住而為室友，但只是偶而過去住，不是天天住等語（見訴字卷第113、114頁），堪認本案係屬毒友間互通有無之販毒態樣，助長毒品擴散程度有限，對社會整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論而相對較為輕微；

再被告於本院審理時已坦認此部分犯行，知所悔悟，而其所為販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，本院斟酌上情，認依被告為本案犯行之原因及環境，及刑法第57條所列各款情狀，縱對被告處以販賣第一級毒品罪之法定最低刑度，不無法重情輕，客觀上足以引起一般同情，其犯行顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

(二)原判決事實欄一、三部分原判決事實欄一、三部分，於依毒品條例第17條第2項減刑後，均無「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，皆無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地。

四、被告、辯護人雖主張就原判決事實欄二部分，應得再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕被告刑度云云。

惟：

(一)「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

」此觀憲法法庭112年憲判字第13號判決主文自明。

(二)被告此部分犯行，於依刑法第59條規定減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑15年；

又其此部分所為縱可認屬毒友間互通有無之犯罪型態，且尚未取得所議定之價金，惟其係同時販賣第一級、第二級毒品，且所販賣第一級毒品海洛因價金已高達6,000元，非屬小額，是依本案販賣行為態樣、數量、對價等，尚難認犯罪情節「極為輕微」，當無「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，而與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨顯然有別。

被告、辯護人上開主張，自無可採。

肆、駁回上訴（即原判決附表一編號1、3所處之刑）之理由

一、原審審理後，認被告犯原判決附表一編號1、3所示之罪均事證明確，爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，被告竟無視上情，意圖販賣而持有毒品，或轉讓毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難，並考量被告持有、轉讓毒品數量、轉讓對象僅有1人、犯罪動機、目的、手段、素行（見被告前案紀錄表）、犯後態度、於原審審理中自述高職畢業之教育程度、先前從事印刷業、小吃業、與母親同住之生活狀況（見訴字卷第317頁）等一切情狀，就其所犯原判決附表一編號1、3部分，各量處有期徒刑1年10月、4月，經核原判決此部分量刑與罪刑相當原則及比例原則均屬無悖，並無不當，應予維持。

至被告於本院審理時雖陳稱其為高中肄業（見本院卷第180頁），與其於原審所陳高中畢業（見訴字卷第317頁）略有不同，惟經本院審酌上情後，認原判決所處此部分之刑均仍屬適當，附此敘明。

二、被告此部分上訴無理由 量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原判決就此部分已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。

被告以原審量刑過重，請求從輕量刑云云為由提起此部分上訴，並無理由，此部分應予駁回。

伍、撤銷改判（即原判決附表一編號2所處之刑及應執行刑部分）之理由

一、原審審理後，認被告犯販賣第一級毒品罪事證明確而予以科刑，固非無見。

惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；

犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。

被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。

查被告於本院審理時已坦認此部分犯行（見本院卷第171、172、179頁），此與其於原審否認犯行之情狀有所不同，當有悔悟之心，原審於量刑時未及審酌上開得為科刑上減輕之量刑情狀，容有未洽。

被告以其坦認犯罪，希望給予減刑機會，從輕量刑等語為由提起此部分上訴，為有理由，原判決關於此部分所處之刑無可維持，應由本院予以撤銷改判；

所定應執行刑無所附麗，併予撤銷之。

二、量刑爰審酌被告知悉海洛因、甲基安非他命為毒品條例所列管毒品，竟為圖一己私利，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予王志成以牟利，除助長毒品氾濫，戕害施用毒品者身心健康外，尚對社會風氣、治安衍生潛在危害，其販賣毒品之數量、次數、對象及情節與毒品中、大盤相比，尚非嚴重，且於本院審理時坦承犯行，態度尚可，兼衡被告前科素行、犯罪動機、目的，於本院自陳高職肄業之智識程度，肄業之後幫父親做小吃，之後母親因車禍而為中度身心障礙人士，與母親同住，其於案發時則係兼職做油漆工，一個月收入2萬多元，未婚、沒有小孩之生活狀況（見本院卷第180頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

陸、就附表編號1、2部分，定應執行刑之說明附表編號1、2部分，均經判處不得易科罰金亦不得易服社會勞動之刑，審酌被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號1）、販賣第一級毒品罪（附表編號2），均屬毒品類型之犯罪，犯罪時間分別為110年11月上旬某時起至110年12月8日為警查獲時止、110年12月6日，時間有所重疊，罪質相近，對於侵害法益之加重效應有限，責任非難重複程度相對較高；

被告坦認此部分犯行，應為其有利衡量，及被告透過各罪所顯示人格特質、犯罪傾向，而整體評價被告應受矯正必要性，並兼衡責罰相當原則與刑罰經濟原則，就上開部分，定被告應執行有期徒刑15年6月。

柒、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。

捌、本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官吳協展於本院實行公訴。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馮得弟
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
附表
編號 原判決主文 本院主文 備註 1 梁慶安犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
上訴駁回。
即原判決附表一編號1 2 梁慶安犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年陸月。
處有期徒刑拾伍年貳月。
即原判決附表一編號2 3 梁慶安犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
上訴駁回。
即原判決附表一編號3
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。