臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,857,20240409,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第857號
上 訴 人
即 被 告 李秉曄


（現於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中）
選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第209號，中華民國112年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第35481號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共4罪，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，各判處有期徒刑3年6月（1罪）、3年8月（2罪）、4年2月（1罪），定應執行刑有期徒刑7年，並宣告沒收扣案之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM1張），另就各該犯罪所得諭知沒收暨追徵價額，經核其認事用法、量刑、沒收、追徵，均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。

二、被告上訴意旨略以：被告前雖因販賣毒品遭判刑確定，然尚未執行完畢，且毒品具成癮性，無法立即徹底悔改，又被告坦承全部犯行，並供出毒品來源，犯後態度良好，毒品交易對象單一，販賣之數量不多，獲利甚微，僅屬施用毒品者間互通有無之行為，惡性尚非重大，以販賣毒品之法定刑有期徒刑10年以上為量刑基礎，實有情輕法重之失衡。

再被告基於單一犯意，於密集時間內，以相同之方式持續販賣毒品，具有反覆、延續實行之特徵，應評價為集合犯論以一罪，請審酌被告年歲已長，又患有疾病，領有中度身心障礙手冊，行為控制力較弱，復需撫養2名未成年子女等情，予以從輕量刑。

縱認被告所犯應數罪併罰，亦請考量本案各罪犯罪類型相同，責任非難重複之程度高，酌定較低之應執行刑云云。

三、經查：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

經查，被告具辨別事理之智識能力，且曾因販賣毒品，經本院判處罪刑確定（見本院被告前案紀錄表），縱尚未執行完畢，仍明知第二級毒品甲基安非他命危害人體至深，施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，再為與其自身具毒品成癮性有別之本案販賣第二級毒品犯行，且次數非少，助長毒品在社會之流通性，對於社會治安及國民健康之危害非微，要難謂其犯罪有何特殊之原因與環境，客觀上亦不足以引起一般人之同情。

又被告經依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，最低度刑已較原法定最低度刑大幅降低，客觀上並無量處減刑後之最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地，被告及其辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，要非可採。

㈡按集合犯係一犯罪構成要件類型，立法者已預設該項犯罪須持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，其個別行為雖具獨立性而能單獨成罪，仍予以總括或擬制成一犯罪構成要件始足當之。

而立法者所定販賣毒品罪，其構成要件，並無必須反覆或繼續實行始能成立，亦無予以總括或擬制為一個犯罪構成要件之情形，且販賣行為常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，自無從成立集合犯之餘地（最高法院102年度台上字第1971號判決意旨參照）。

被告各次販賣毒品之對象固屬同一，然均係與購毒者聯繫及談妥毒品交易內容後，再依約前往約定地點，分別完成毒品交易（見偵卷第60、62至64、67頁），犯罪時間明顯可分，且具相當獨立性，況立法者並未預定販賣毒品罪之本質具有數個同種類行為反覆實行之性質，是被告所為並不符合集合犯之要件，應予以分論併罰，上訴意旨主張應論以一罪，自無足取。

㈢按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上第291、331號判決意旨參照）。

又關於應執行刑之酌定，屬法院得依職權自由裁量之事項。

苟於定應執行刑時，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（法律之外部界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（法律之內部界限），即不得任意指為違法或不當（最高法院111年度台上字第2514號判決意旨參照）。

原審審酌被告素行非佳，又無視國家禁令，販賣足以嚴重侵害人體身心健康之第二級毒品予他人，助長毒品流通，致生危害於社會及他人，戕害國民身心健康及危害社會治安，惟念其犯後終能坦承犯行，且販賣毒品之數量及金額均非鉅，犯罪情節、危害程度均與大量販賣同類毒品賺取暴利之毒梟明顯不同，兼衡其犯罪動機、目的、手段、患有疾病並領有中度身心障礙手冊、自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，各量處前開宣告刑並定其應執行刑，已詳予審酌刑法第57條各款情狀，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，且已將被告所執坦承犯行之犯後態度、身心及家庭生活狀況等節均列為量刑因子，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，所定應執行刑亦未逾越刑法第51條第5款所定方法及範圍，且已有相當幅度之刑度減輕，均無違反應受法律秩序理念規範之比例、平等、責罰相當、重複評價禁止等原則，難認有何不當。

是被告以前揭情詞指摘原審量刑及定應執行刑過重，均無理由。

㈣綜上所述，被告上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第209號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林育靖律師
林仕訪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第35481號），本院判決如下：

主 文
甲○○犯販賣第二級毒品罪，共肆罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
應執行有期徒刑柒年。
扣案如附表二編號1所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之如附表二編號1所示之行動電話，透過即時通訊軟體Messenger與李懷祖聯絡第二級毒品甲基安非他命之交易事宜，再分別於附表一所示之時間，均於臺北市○○區○○街0段00巷0號前，各以如附表一所示之價格，販賣並交付如附表一所示數量之甲基安非他命予李懷祖，李懷祖並當場以現金支付對價而完成交易。
嗣因李懷祖為警查獲持有及施用毒品等犯行，供出其毒品來源為甲○○，為警持本院核發之搜索票至甲○○位於臺北市○○區○○○路00號8樓之47之居所執行搜索後，當場扣得如附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決認定被告犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。
然檢察官、被告甲○○及辯護人於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院卷二第131頁至第136頁、第205頁至第210頁）；
又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、事實認定部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備及審理程序中均坦承不諱（見本院卷二第130頁、第204頁、第210頁），核與證人李懷祖證述情節相符（見臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第35481號卷〔下稱偵卷〕第26頁至第27頁、第30頁至第33頁、第169頁至第170頁），並有被告與李懷祖間之即時通訊軟體Messenger對話紀錄截圖、111年9月2日、同年月7日、同年月10日之監視器錄影畫面截圖各1份在卷可稽（見偵卷第55頁至第67頁、第68頁、第69頁至第70頁、第71頁至第72頁），復有如附表二編號1至4所示之物扣案可證。
又扣案如附表二編號2所示之分裝杓2支，係供被告分裝販賣毒品所用之物，此經被告自承在卷（見本院卷二第135頁），經送鑑驗結果，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第175頁至第176頁），堪認被告前開任意性自白核與事實相符，堪值採信。
二、按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為最輕本刑10年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人應無可能甘冒重度刑責而販賣毒品。
查，被告係於新北市烏來區擔任廚師時結識李懷祖，2人為普通朋友關係乙節，為被告及證人李懷祖陳述一致（見本院卷二第212頁、偵卷第169頁），足見被告與李懷祖間並非至親，亦無特殊情誼，被告既為一般具社會經歷之成年人，其對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦設有重典處罰乙節，顯然知悉，則在此情況下，被告販售甲基安非他命予李懷祖，倘非可從中賺取差價、量差或投機貪圖小利，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致罹重刑之風險而為之。
況被告已於本院準備程序中自承：我賺的是量差等語（見本院卷二第130頁），足認被告為如附表一所示4次販賣毒品之犯行，主觀上確有營利之意圖，應屬無疑。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告如附表一4次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
被告所犯4罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。
該規定之立法本旨係基於行為人倘供出其所販賣之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵行為人自新。
因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用行為人供出其所販賣之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。
查，本案確因被告之供述及指認，因而循線查獲其毒品來源楊志祥，楊志祥所涉販賣毒品予被告之犯行，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵字第38454號等案件起訴，嗣經本院以112年度訴字第67號判決判處罪刑，現繫屬於臺灣高等法院審理中等情，有臺灣臺北地方檢察署112年9月26日北檢銘知111偵35481字第11290950591號函、新北市政府警察局新店分局112年9月23日新北警店刑字第1124105136號函、臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第38454號起訴書、楊志祥之臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽（見本院卷二第47頁、第65頁、第155頁至第160頁、第161頁至第168頁），爰就被告所犯4罪，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定得減至3分之2。
三、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第774號判決意旨參照）。
而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事。
查，被告於本案行為前，即有因販賣毒品案件經法院判處罪刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷二第5頁至第29頁），是其顯然明知販賣毒品為法律嚴禁之行為，且知悉其販賣毒品之行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，卻僅為圖一己私利，再度販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，且販賣次數達4次，被告所為顯對於他人身心健康及社會秩序造成相當程度之危害，影響非微。
且被告經依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑後，已難認有量處法定最低刑度猶嫌過重之情形。
是依其客觀犯行與主觀惡性考量，難認有何特殊之原因與環境而足以引起一般同情，而有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無從適用刑法第59條規定，酌減其刑，辯護人辯稱被告本案應有上開減刑規定之適用云云，難謂可採。
四、爰審酌被告前有因公共危險、毒品危害防制條例、洗錢防制法等案件，經法院判處罪刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷二第5頁至第29頁），堪認其素行非佳。
又其明知甲基安非他命為第二級毒品，並為毒品危害防制條例明文嚴禁持有、販賣之違禁物，竟基於營利之犯意，無視國家禁令，販賣足以嚴重侵害人體身心健康之第二級毒品予他人，助長毒品流通，致生危害於社會及他人，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，惟念及被告犯後終能坦承犯行，並表悔意，且其販賣之第二級毒品數量及金額均非至鉅，犯罪情節與大量販賣同類毒品賺取暴利之毒梟存有危害程度及獲利數額上之明顯差距，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及患有憂鬱症合併躁鬱症，並領有中度身心障礙手冊之身心狀況，有被告之身心障礙證明在卷可稽（見本院卷二第219頁），暨其自陳高中肄業之智識程度，入監所前擔任廚師，當時薪水約新臺幣（下同）5萬8,000元到6萬元，已婚，育有2名分別就讀大學及高中之子女等家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷二第212頁），分別量處如主文所示之刑，暨整體評價被告應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，及定應執行刑之內、外部界限，定其應執行如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查，扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，係被告所持用，供其聯繫本案販賣毒品犯行所用之物，此據被告於本院準備程序中供承明確（見本院卷二第135頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
查，被告犯如附表一所示販賣第二級毒品犯行，實際所得之財物共計4,700元，未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定予以宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至扣案如附表二編號2至4所示之物，雖為被告所有，亦供其為本案販賣毒品犯行所用，經被告供述在卷（見本院卷二第135頁），然上開物品均經被告另案施用第二級毒品案件即本院112年度簡字第1537號刑事簡易判決，諭知沒收或沒收銷燬確定，有上開刑事簡易判決在卷可考（見本院卷二第169頁至第174頁），自無從再加以宣告沒收或沒收銷燬。
又扣案如附表二編號5至7所示之物，則無事證證明與本案有關，且附表二編號6、7所示之物，亦經上開另案刑事簡易判決諭知沒收銷燬，亦均不予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 馮昌偉

法 官 黃靖崴

法 官 林靖淳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日

附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


附表一：
編號 交易時間 毒品數量 交易金額(新臺幣) 罪名及宣告刑 1 111年9月2日晚上10時2分許 甲基安非他命1公克 1,000元 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
2 111年9月7日上午8時18分許 甲基安非他命1公克 1,000元 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
3 111年9月7日晚上6時45分許 甲基安非他命2公克 2,000元 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。
4 111年9月10日上午7時50分許 甲基安非他命0.7公克 700元 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。

附表二：
編號 扣案物品及數量 備註 1 被告所有之行動電話1支（廠牌：OPPO，含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000號） 2 分裝杓2支（檢出甲基安非他命成分） 業經另案諭知沒收銷燬 3 電子磅秤1台 業經另案諭知沒收 4 分裝袋2包 業經另案諭知沒收 5 被告所有之行動電話1支（廠牌：Realme，含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000號） 與本案無關 6 甲基安非他命共11包（含包裝袋11個，毛重：10.0859公克，淨重7.1105公克，取樣0.0047公克鑑驗用罄，驗餘淨重7.1058公克） 與本案無關，且業經另案諭知沒收銷燬 7 吸食器1組（檢出甲基安非他命成分） 與本案無關，且業經另案諭知沒收銷燬