臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,946,20240419,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第946號
上 訴 人
即 被 告 朱辰朝


選任辯護人 陳奕君律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1461號，中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18210號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，朱辰朝處有期徒刑捌月。

事實及理由

一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

本件被告朱辰朝提起第二審上訴，明示僅就原審判決之刑上訴（本院卷第70、104頁），是本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實及罪名、沒收部分，均非本院審理範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下：㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項、第4項、第17條第2項業已於民國109年1月15日修正公布，於同日公布增訂第9條第3項，均自109年7月15日起施行。

查：⒈修正後毒品條例第4條第3項規定將販賣第三級毒品罪之法定刑由「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未對被告較為有利。

⒉修正後毒品條例第4條第4項規定將販賣第四級毒品罪之法定刑由「5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，提高為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未對被告較為有利。

⒊修正前毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

經比較新舊法之結果，修正後之規定並未對被告較為有利。

⒋新增毒品條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」

本案如原判決附表編號1所示咖啡包經檢出含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」、微量第四級毒品「硝西泮」成分，屬混合二種以上毒品，且屬不同級別，依修法前實務見解，係依想像競合犯從一重處斷；

依新增之毒品條例第9條第3項規定，係適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

經比較新舊法結果，新增之加重其刑規定並無較有利於被告。

⒌綜上，應依刑法第2條第1項前段規定，就被告行為整體適用行為時之修正前毒品條例相關規定論處。

㈡被告所為係犯修正前毒品條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及犯修正前毒品條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。

被告持有第三、四級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告以一販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

三、刑之減輕事由：㈠被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡修正前毒品條例第17條第2項減輕其刑部分：被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢毒品條例第17條第1項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品條例第17條第1項定有明文。

查被告於警詢中供出其所販賣毒品咖啡包之來源為門號0000000000號、微信暱稱「捌玖水產」之人（偵卷第22、55頁），警方因而查獲上游汪柏愷、李振岳，並移送臺灣桃園地方檢察署偵辦等情，有遠傳電信股份有限公司函暨所附門號0000000000號使用人資料、桃園市政府警察局桃園分局111年4月3日桃警分刑字第1110015021號函暨所附刑事案件報告書及警詢筆錄、桃園市政府警察局桃園分局112年6月16日桃警分刑字第1120041185號函暨所附刑事案件報告書在卷可稽（原審卷第69至71、89至119、171至175頁），是被告犯罪後供出毒品來源並經警查獲其他正犯，應依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑（依刑法第66條規定，得減輕至3分之2）。

惟斟酌被告之犯罪情節及所能杜絕毒品氾濫之程度，認依前揭規定減輕其刑已足評價對於查獲毒品來源之貢獻程度，不宜寬怠至免除其刑。

㈣以上㈠㈡㈢刑之減輕，應依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數遞減輕後，再遞減輕之。

㈤本件無刑法第59條適用之說明：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

經查，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟己利，販賣毒品行為助長毒品流通，戕害購毒者之身心健康，足以危害社會治安，具反社會性，其本案犯行已適用上開規定減輕其刑，最低法定刑度實已大幅降低，依一般國民社會感情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，客觀上不足以引起一般人之同情，無刑法第59條所稱犯罪情狀顯可憫恕之情形，是被告上訴另請求依刑法第59條酌減其刑，尚無可採，併予說明。

四、撤銷改判之理由及量刑審酌事由：㈠原審以被告犯販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，予以論罪，其科刑固非無見。

惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，雖不可取，但其本案販毒行為尚未造成實害，且其犯後除於偵審中自白而符合毒品條例第17條第2項減刑規定外，又提供供給毒品嫌犯之具體資訊，有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫，亦合於毒品條例第17條第1項減刑規定，酌以前揭減刑規定係為鼓勵被告認罪及協助查緝毒品來源，自可於法定刑內從輕量刑，俾符罪責相當。

觀之被告前述犯罪情節，原審依法遞減輕其刑後，對其量處有期徒刑1年，仍不免過重，是被告上訴指摘原審量刑過重，非無理由，應由本院將原判決關於科刑部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法之利益，從事販賣本案毒品咖啡包之犯行，戕害國民身心健康，兼衡被告之素行、高中畢業之智識程度，於本院審理時自承之工作所得、家庭生活狀況（本院卷第111頁），所提出因焦慮等病症在順心診所精神科就醫之診斷證明書、藥袋（本院卷第33至35、115至120頁），及被告犯罪動機、目的、手段、著手販賣含第三、四級毒品成分之咖啡包10包（每包新臺幣700元，買3送1），未交易成功，暨被告於偵審中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢查被告因另涉販賣第三級毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官追加起訴（110年度偵字第11461號），現仍由原審法院112年度訴字第236號審理中，有本院被告前案紀錄表在卷可按，衡酌被告並非偶涉刑案，有矯正其行為之必要，本院認前開對其所宣告之刑，並無以暫不執行為當之情形，其請求併宣告緩刑，尚不可採，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。