臺灣高等法院刑事-TPHM,88,上訴,2358,20001107

臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上訴字第二三五八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 葉大慧
王淑琍
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 許高山
馬在勤
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃秋雄
右上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度易字第一四一號中華民國八十八年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四九０六、一九四三七號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑伍月。

丙○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處拘役參拾日。

緩刑貳年。

乙○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處拘役伍拾日。

緩刑貳年。

事 實

一、甲○○於民國（下同）八十六年五月二日向江漢通（按江某係自吳憲德處受讓，惟起訴書誤植甲○○係直接自吳憲德處受讓）購入坐落台北縣貢寮鄉○○○段萊萊小段第三三七地號如附圖Ａ、Ｂ部分所示之九孔養殖池使用權後，明知前開地號土地周圍海岸係國有土地，竟意圖為自己不法之利益，未經國有財產局之同意，即擅自僱請不知情之不詳姓名成年工人，在其原有九孔養殖池面積外擴建開挖建築如附圖所示「未登錄地Ｃ部分」（係國有之未登錄地）位置之九孔養殖池一千一百一十二平方公尺。

嗣雖經台北縣貢寮鄉公所於八十六年六月五日，以北縣貢建字第八六０一０四八二０號函通知甲○○於一個月內恢復原狀，惟甲○○屆期仍未遵行辦理（已拆除，但未填平回復原狀）。

二、丙○○於台北縣貢寮鄉○○○段萊萊小段第三三八地號之國有土地經營九孔養殖業，明知前開地號土地周圍海岸係國有土地，為防止養殖之九孔死亡，竟意圖為自己不法之利益，未經國有財產局之同意，即自八十六年五月二十六日起，擅自僱請不知情之不詳姓名成年工人，在其經營之九孔養殖池旁之如附圖所示「未登錄地Ｅ」部分國有土地（係國有未登錄地）上，建造面積一二平方公尺水泥堤防（起訴書誤載為如附圖所示之Ｄ部分），嗣經台北縣貢寮鄉公所於八十六年六月五日，以八十六北縣貢建字第０一０五一六六號函通知於一個月內拆除，丙○○始於原審調查時拆除回復原狀。

三、乙○○於台北縣貢寮鄉○○○段萊萊小段第三三六地號之國有土地經營九孔養殖業，明知前開地號土地周圍海岸係國有土地，為避免油污及泥砂侵入，竟意圖為自己不法之利益，未經國有財產局之同意，即自八十六年五月二十六日起，擅自僱請不知情之不詳姓名成年工人，在其經營之九孔養殖池旁之如附圖所示「未登錄地Ａ」部分國有土地上，建造面積三九平方公尺之水泥堤防。

嗣經台北縣貢寮鄉公所於八十六年六月五日，以八十六北縣貢建字第０一０五一七一號函通知其於一個月內拆除，乙○○始於原審調查時拆除上開堤防回復原狀。

四、案經台北縣警察局瑞芳分局報請及台北縣政府移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○及乙○○對於右揭時地，未經國有財產局之同意，即擅自僱請不知情之不詳姓名成年工人，或在其原有九孔養殖池面積外擴建開挖建築如附圖Ｃ部分（係國有之未登錄地）所示位置之九孔養殖池一千一百一十二平方公尺，或在如附圖所示「未登錄地Ｅ」部分國有土地（係國有未登陸地）上建造面積一二平方公尺水泥堤防，或在如附圖所示「未登錄地Ａ」部分國有土地上建造面積三九平方公尺之水泥堤防之事實，已據被告甲○○、丙○○、乙○○等人分別於警訊、檢察官偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即國有財產局人員莊書銘於原審結證屬實（見原審二卷第七十七、七十八頁），並有現場照片多紙在卷足參（參台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四九○六號卷宗第十頁至第十一頁、第三十二頁至第三十四頁），且被告甲○○所為並經財政部國有財產局、交通部觀光局東北角海岸國家風景區管理處、台北縣政府、貢寮鄉公所及台北縣警察局瑞芳分局派員共同會勘無訛，有會勘紀錄附卷可稽（參同上偵查卷宗第四十八頁），即台北縣政府、財政部國有財產局台灣北區分局辦事處、交通部觀光局東北角海岸國家風景區管理處亦於各發覺被告甲○○、丙○○、乙○○等人之前述行為後，分別去函囑請權責機關偵辦處理，此亦有相關函文存卷（見偵查卷第三十一頁、第四十九至六十四頁）可按。

而被告三人各增建九孔池、建造堤防所在之前開土地，均為未登錄之土地，依土地法第十條之規定，自均屬國有（即公有），此外，並經證人莊書銘結證於卷（見原審二卷第七十八頁），且有土地登記簿謄本多紙及瑞芳地政事務所函附卷（見偵查卷第一二八至一三一頁、原審一卷第七十二至七十三、七十五至七十六頁、原審二卷第一一五之四、一一五之五、一一二頁）足佐，被告丙○○之辯護人辯稱未登錄地非屬國有云云，容有誤會。

再者，本件經檢察官及原審分別到場勘驗結果，被告三人確有如事實欄所載之行為等情，有履勘現場筆錄及勘驗筆錄附卷足按（參同上偵查卷第九十八頁、原審二卷第八十三至八十四頁），事證至為明確。

二、被告甲○○、丙○○、乙○○等人於原審固辯稱其就前揭土地擁有漁業權中之入漁權，所為均未逾越漁業權之範圍，並為維護九孔養殖池之必要措施云云。

被告甲○○另辯稱早於其祖先即使用該養殖池，而被告本身亦取得該之入漁權，依台灣省政府八十一年五月九日八一府農漁字第三八三０五號函解釋在專用漁業權海域內經營該漁業權法範圍內經核准之各種漁業，除漁業權有關規定之規定範圍外，無需再申請區劃及定置漁業權，認得承繼先祖之權利，且入漁權之有效之期間為十年，確係經證人吳允田告之，被告甲○○因而標會整修養殖池，被告甲○○絕無竊佔之犯意。

又專用漁業權權利範圍本即包括定置漁業權、區劃漁業權漁權之行使，二者法規定有所抵觸時，行政機關應為行政協調，本案相關單位已不知如何適用法律，百姓又怎清楚法規之界限云云。

但查：

（一）被告甲○○所主張之漁業權依據，無非提出讓渡書影本三份、以及台北縣政府七十六年十二月三十日七六北府三字第三九五八一四號函所載「『為求正確漁場面積配合東北角海岸風景區之規劃，得暫用現有執照繼續有效至規劃細節公佈，再行換發執照』吳憲德君所有北府漁區字第一六一號執照迄今仍屬有效」等（見偵查卷第一００頁、第一四二頁）為其依據，而認其自江漢通處繼受取得之漁業權仍繼續有效各語。

惟查依據卷附被告甲○○主張繼受之人吳憲德之人之台北縣政府漁業權執照內載其漁業權之限制條件中已載有「一、逾期自行註銷漁業權。

二、東北角海岸風景特定區實施建築、養殖池之建造，未核准前不得施工」等文字，此有該漁業執照在卷足憑（參同上偵查卷第一四一頁），是被告甲○○縱有漁業權，然除原有購入之九孔養殖池外，如欲新造九孔養殖池，仍須取得核准始得施工，而姑不論被告甲○○已於警訊時坦承三三七地號外如附圖Ｃ部分之土地之開挖，確屬其所為且並未申請許可，以及其開挖目的係為養殖九孔所用（見前開偵查卷第五頁背面），甚至參考被告甲○○甫施工擴建完成，經國有財產局人員拍攝相片後，比較原有之九孔池照片，結構、位置確均可明顯辨識出新舊九孔養殖池之區別，此有照片附卷足按（參同前偵查卷第三十一頁至第三十二頁），因此被告甲○○前開所辯係整修原有九孔池云云，顯無足取。

再被告甲○○擴建九孔養殖池之面積，達一千一百一十二平方公尺乙節，亦有台北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖在卷（見原審二卷第一一四頁）可稽；

甚至參考台北縣貢寮區漁會出具之八十七年三月二十一日八七北貢漁會字第○三○○號函所示，「查甲○○現仍屬本會會員」、「凡屬本會會員，本會皆同意在本會專用漁業權範圍內從事漁撈、採捕作業」、「本會同意入漁權人在本會專用漁業權範圍內從事漁撈、採捕作業，係指依漁業權種類不同，而用不同方式之漁法進行採捕作業，至於可否從事九孔養殖漁業，『應屬不同性質之漁業』」（見原審一卷第五四頁），可見被告甲○○所辯：其擁有之入漁權範圍包括上開函示明文排除之新建「九孔養殖漁業」云云，即難相信。

何況證人李文臣（係貢寮區漁會人員）於偵查中亦明白指稱被告甲○○之漁會專用漁業權期限自八三年六月一日至八四年五月三十一日，依規定只有一年，並要續申請才有，「但他沒續申請」（見偵查卷第一一三頁背面），甚至卷附被告甲○○之辯護人自行提出之台灣省政府農林廳漁業局八十七年五月四日函內亦稱「專用漁業權及區劃漁業權均屬漁業經營權而非土地使用權，台端於專用漁業權區內從事養殖漁業需使用土地，仍需依相關土地法規辦理」、「取得入漁權後其權利之行使問題，因涉及貢寮區漁會所訂入漁規定，請台端（按即該函申請人被告甲○○）逕洽該會查明」等語（見原審一卷第八八至八九頁），佐以被告甲○○於警訊中即已自陳其之行為，並未得到有關機關之許可各節，尤見被告甲○○未經核准，擅自於台北縣貢寮鄉○○○段萊萊小段三三七地號周圍海岸之國有未登錄土地（即附圖Ｄ部分土地）內破壞地表、挖掘海岸岩石，擴建九孔池之犯行，堪予認定。

（二）又據被告乙○○二度提出之台北縣政府漁業權執照（內漁業權人姓名各為吳深淵、吳文燦）內載其漁業權有效期間係「八十年四月八日至八十五年四月七日」、「八十七年十二月二十九日至九十二年十二月八日」，以及其養殖物及魚獲物種類為「九孔、蝦類、魚類」，但其限制條件中亦載有「一、逾期自行註銷漁業權。

二、不得擅自擴建經營面積。」

或「一、逾期區劃漁業權執照自動註銷。

二、非經許可不得擅自擴（修整）建經營面積。

三、本執照嗣承租土地完成後始生效力。」

等文字（見原審二卷第八十二頁），以及同案被告丙○○所提出之台北縣政府漁業權執照（內漁業權人姓名為吳憲德）內載其漁業權有效期間係「六十九年二月四日至八十二年二月三日」，以及其養殖物及魚獲物種類為「九孔」，但其限制條件中亦載有「一、逾期自行註銷漁業權。

二、東北角海岸風景特定區實施建築、養殖池之建造，未核准前不得施工」等文字（見偵查卷第一四一頁），概皆指明其等固有權利於上開處所從事九孔養殖漁業，但仍應受一定之限制；

諸如卷附被告丙○○繼受權利之來源吳憲德者，於八十一年八月二十六日上午十時因申請換發區劃漁業權執照經有關機關會同勘查之紀錄中，即明白敘述「依東北角風景特定區土地分區使用管制要點規定，『不得有破壞地質景觀、變更地形地貌、破壞地表行為』」等語，以及被告丙○○更曾因「申請整修坐落貢寮鄉○○○段萊萊小段三三八地號九孔池浚深，池中間堤及池面加蓋拆除，整修堤長二六○公尺」，而於八十三年四月十九日上午十時三十分許經相關機關共同會勘，然東北角管理處人員亦於會勘之際明白指出「不得逾越原有池體，破壞地形、地貌等擴建行為」、「不得破壞週邊地形地貌」（參同前偵查卷第一四五頁至第一四六頁），足見除開原有之九孔養殖池之經營外，被告丙○○、乙○○等人於該處所為其他行為，仍不得有「逾越原有池體，破壞地形、地貌」、「不得有破壞地質景觀、變更地形地貌、破壞地表行為」等行為，要無疑問。

再參酌被告丙○○、乙○○二人皆於警訊時、偵查中及本院審理時，均坦承其等建造水泥堤防之行為確未申請許可，二人所各自建造之堤防，面積分別為一十二平方公尺及三十九平方公尺各情，並有如附圖所示之台北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，是以被告確有竊佔之犯行至明。

（三）被告丙○○之辯護人雖另抗辯稱：本件有緊急避難之情形，應阻卻違法云云。惟所謂緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件，本件被告之生命、身體、自由、財產既無何「緊急危難」發生，核與緊急避難之法定要件不符，被告辯護人上開所辯，容有誤會。

三、綜上各情，被告三人在主觀上應有竊佔之犯意，客觀上亦有竊佔之行為至明。本件事證已極明確，被告竊佔犯行洵堪認定，應依法論科。

四、查被告三人意圖為自己不法之利益，未經國有財產局同意，擅自佔用國有土地，核其所為，均係犯刑法第三百二十條第二項、第一項之竊佔罪。

公訴人就被告丙○○、乙○○部分，雖未引用刑法第三百二十條第二項之法條，但起訴事實既已載明「被告在國有土地僱工建造堤防」之竊佔事實，自屬業經起訴之事項，本院自得予以審判。

而被告均分別僱請不知情之不詳姓名成年工人為之，為間接正犯。

原審以被告罪證明確，依法論科，固非無見，但查：被告之行為並不違反水土保持法、山坡地保育利用條例及都市計畫法之規定（理由詳後），原審認被告違反上開規定，而依水土保持法論科，即有未洽。

被告上訴否認此部分竊佔犯罪固無足取，但原判決既有可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告貪圖私利，擅自竊佔國有土地，及其犯罪目的、手段、竊佔之面積及犯罪後是否回復原狀之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，以示懲儆。

末查被告丙○○、乙○○素行良好，以前從未曾犯罪，受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可憑。

此次犯罪純因一時失慮所致，且事後均已回復原狀，經此教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院認上開拘役之宣告，以暫不執行為當，因就其二人併予宣告緩刑二年，以勵自新。

五、公訴意旨另以：被告三人明知前開地號土地周圍海岸係國有土地，且貢寮鄉全鄉土地皆公告為山坡地，又上開處所亦在台北縣政府依都市計劃法公告為東北角海岸風景特定區計劃景觀保護區之內，竟違反規定，僱工建造上開堤防或養殖池，。

嗣雖經台北縣貢寮鄉公所於八十六年六月五日通知被告立即停止施工，並於一個月內恢復原狀，惟被告屆期仍未遵行辦理恢復原狀。

因認被告均另犯都市計畫法第八十條之罪嫌另云云。

惟按修正前都市計畫法第八十條規定：「不遵前條（即第七十九條）規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。」

而同法第七十九條規定：「在都市計畫地區範圍內建造或使用建築物，採取土石，變更地形，違反本法之規定及各級政府基於本法所發布之命令時，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得命令其立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀。

依第八十一條劃定地區範圍實施禁建地區，適用前項之規定。」

（按都市計畫法第七十九條及八十條已於八十九年一月二十六日修正公布，修正後都市計畫法第七十九條規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。

不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。

前項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。

依第八十一條劃定地區範圍實施禁建地區，適用前二項之規定。」

、第八十條規定「不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。」

，是比較新舊法之規定，以舊法較有利於被告，應適用修正前之都市計畫法。

）又所謂「建築物」，依建築法第四條規定，係指：「為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」

經查，被告於前揭時地，或建造九孔養殖池，或建造水泥堤防，所建造者均無頂蓋、樑柱或牆壁等情，此有現場照片在卷可稽，已難認所建造者為「建築物」，且被告亦僅在該處建造養殖池或堤防，並無在該處採取土石之情形，依「罪刑法定主義」之原則，被告之行為自不構成修正前都市計畫法第八十條之罪（此與修正後都市計畫法規定，只要為土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反該法或各級政府依該法所發布拆除、改建、停止使用或恢復原狀之命令，即構成犯罪之情形不同）惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

六、又水土保持法所稱之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：(一)標高在一百公尺以上者。

(二)標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。

（參第三條第三款），而山坡地保育利用條例所謂之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省 (市)主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（一）標高在一百公尺以上者。

（二）標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者（參第三條）。

是上開法律規定之山坡地之要件，乃重在該地之標高或坡度，如不符上開法律之規定，行政機關縱予公告為山坡地，仍難逕認為水土保持法或山坡地保育利用條例規範之山坡地。

經查，系爭三三六、三三七、三三八等地號土地，係位於海邊，平時與海水面平行，漲潮時被海水淹沒，其標高未滿一百公尺，且其平均坡度在百分之五以下等情，有行政院農業委員會水土保持局八十九年九月二十八日八九水保企字第八九一八七０七二八號函附卷（本院卷）可憑，是上開土地顯不符水土保持法及山坡地保育利用條例規定應劃定為山坡地之要件。

雖該函文同時說明該地所以劃入山坡地，係併同鄰地同時劃定公告為山坡地範圍云云，惟該公告已牴觸上揭法律之規定，且依台北縣政府八十九年五月六日函送本院卷附之行政院農業委員會所訂定之「山坡地範圍劃定及檢討變更作業要點」第四項第二款規定，濱海地區，其標高一百公尺以下，且平均坡度在百分之五以下者，應自山坡地範圍劃出，本件系爭土地既為濱海地區，其標高在一百公尺以下，且平均坡度在百分之五以下，自應自山坡地範圍劃出，不得公告為山坡地。

乃前台灣省政府不察，竟於六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號公告將台北縣貢寮鄉全鄉土地除國有林事業區、試驗用林地及保安林地外公告為「山坡地保育利用條例」所稱之山坡地；

復於八十五年三月二十日以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告亦公告為「水土保持法」所稱之山坡地，均已牴觸上揭法律之規定，而難認係合法，本院不受該公告及行政院核定之拘束。

是上揭系爭第三三六、三三七、三三八等地號土地，既非水土保持法及山坡地保育利用條例規定之山坡地，被告縱有於該土地上建造九孔養殖池或堤防，仍難認已犯水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪（公訴人係認被告此部分所為無致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，與水土保持法之構成要件有間，而不另為不起訴處分），併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第二項、第一項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 許 宗 和
法 官 徐 昌 錦
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 金 來
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。