設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(二)字第五五三號
上 訴 人 戊○○
即 被 告
指定辯護人 壬○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴緝字第一三五號，中華民國八十六年九月十日第一審判決 (起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一九六八九號、八十四年度偵字第一三九０號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及販賣毒品罪暨其定執行刑部份均撤銷。
戊○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑叁年，新台幣伍仟元沒收；
又連續販賣毒品，處有期徒刑玖年，新台幣肆萬捌仟元沒收，應執行有期徒刑拾年，新台幣伍萬叁仟元沒收。
事 實
一、戊○○明知海洛因係毒品，不得持有、販賣，亦明知安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，不得非法持有、販賣，竟分別基於意圖營利之概括犯意，分別先後於下述之時地，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命及非法販賣毒品海洛因予下列所示之人：
（一）、非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命部份：１、於八十三年十二月間某日，先由辛○○以呼叫器0000000呼叫九八九與戊○○聯絡，二人再約在台北縣板橋市○○路水仙宮附近，由戊○○以一包化學合成麻醉藥品安非他命新台幣一千元之價格，非法販賣一次予辛○○，獲得歸己所有之犯罪所得新台幣一千元。
２、自八十三年八月間起至八十三年十二月間止，先由丁○○以呼叫器0000000呼叫二五二與戊○○連絡，再約定時間、地點，由戊○○先後在台北縣土城市○○路加油站附近共四次，每次以一包化學合成麻醉藥品安非他命新台幣一千元之價格，非法販賣四次予丁○○，獲得歸己所有之犯罪所得共新台幣四千元。
（二）、非法販賣毒品海洛因部份：１、於八十三年十一月底某日，先由丁○○以呼叫器0000000呼叫二五二與戊○○連絡，再約定時間及在台北縣土城市○○路加油站附近，由戊○○以每包毒品海洛因約三或四分重新台幣八千元之價格，非法販賣一次予丁○○，獲得歸己所有之犯罪所得新台幣八千元。
２、自八十三年十月間起至八十三年年底止，先由乙○○、丙○○夫妻以呼叫器0000000呼叫二五二與戊○○聯絡，先後二次約於台北市○○路、漢口街交毒品海洛因，由乙○○出面購買，戊○○每次以海洛因一包約四分重新台幣八千元之價格，非法販賣二次予乙○○，獲得歸己所有之犯罪所得新台幣一萬六千元。
３、於八十三年七月間起至八十三年八月十九日前止，先由己○○打行動電話000000000或打呼叫器000000000與戊○○聯絡後，約定時間、地點交易毒品海洛因，先後四次約於台北地區，由戊○○以每包毒品海洛因新台幣六千元之價格，非法販賣四次予己○○，獲得歸己所有之犯罪所得新台幣二萬四千元。
二、期間先於八十三年八月二十日下午一時許，戊○○在台北市○○街一四一號新仕界賓館五一一室，與癸○○原約定要談買賣安非他命之事，於未談前，二人與庚○○（均另經檢察官偵查）一同為警查獲，並扣得戊○○所有與販賣海洛因及安非他命無關之現金新臺幣六十九萬九千元；
另於八十四年一月十六日下午四時三十分許，辛○○、丁○○、乙○○、丙○○（均另已審結）等人在台北縣板橋市○○路七十七巷二弄十號三樓為警查獲時，供出戊○○販賣海洛因、安非他命等情並扣得辛○○購自戊○○安非他命一小包（毛重○‧二公克，淨重○‧一公克，並於辛○○非法吸用化學合成麻醉藥品案中沒收─臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第一六一○號案）；
戊○○則另於八十四年十二月二十日下午九時三十五分許，經警至台北縣三重市○○○路三五六號五樓頂陳逸雋（另經檢察官偵查）居處搜索時，為警查獲，並冒用楊妮宜名義應訊（所涉偽造文書部分另經檢察官偵查起訴）。
三、案經台北市政府警察局刑事警察大隊報請台灣台北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉；
暨台北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭事實一之（一）之１之部分，查八十四年一月十六日十六時三十分，經警在台北縣板橋市○○路七十七巷二弄十號三樓，查獲辛○○、甲○○、丁○○、梁明理等四人聚集一室以自製康貝特吸食器非法吸用安非他命，並扣得安非他命一小包（毛重○‧二公克，淨重○‧一公克）等物，證人辛○○於同日警訊時訊以你持有安非他命從何而來﹖答：「我持有之安非他命是以每包新台幣（下同）一千元之代價向戊○○購得」並當場指認調閱戊○○照片無誤。
再訊以戊○○如何聯絡﹖答：「我是用000－0000呼叫九八九與他聯絡，在約定地點交貨」（見八十四年度偵字第一三九０號卷第六頁背面至第七頁、第二十頁背面），於偵查中訊以安非他命來源﹖答：「向戊○○買的，一包一千元，八十三年十二月開始在板橋市○○路水仙宮附近向他買的，以呼叫器000－0000呼叫九八九跟他聯絡」（見八十四年度偵字第一三九０號卷第六十九頁背面），於原審亦稱有向戊○○買安非他命，八十三年十二月間，在板橋市○○路水仙宮附近，我是打000－0000呼叫九八九與他聯絡，一包一千元等（見八十四年度訴字第一六一０號卷第八十四頁背面），前述在他案扣得之安非他命一小包係屬證人辛○○所有，除辛○○承認外，並經證人乙○○、丙○○於警訊時證述明確，且前開扣案之物經法務部調查局鑑驗結果，確係安非他命無訛，亦有法務部調查局檢驗通知書在卷可證（見八十四年度訴字第一六一０號卷第一三一頁），而辛○○於八十四年一月十六日十六時三十分為警查獲後當日採取之尿液經鑑驗結果，有甲基安非他命反應，復有憲兵司令部刑事支援中心八十四年六月十四日綱得字第九八二一號鑑驗通知書影本在卷足憑（見八十四年度偵字第一三九○號卷第八十八頁），且辛○○上開之非法吸用化學合成麻醉藥品罪，亦經臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第一六一○號判決有罪並沒收前開之該扣案物在案，有該判決可稽。
前揭事實一之（一）之２之部分，查證人丁○○於檢察官偵查中證稱安非他命係向戊○○購買的，八十三年八月開始向他買，我以呼叫器0000000呼叫二五二跟他連絡，約定交易時間、地點，在土城市○○路加油站向他買一包一千元，且當庭指認被告本人無誤等（見八十四年度偵字第一三九０號卷第六十九頁背面、第七十八頁），證人丁○○於警訊時亦稱安非他命係向戊○○購買四、五次，都是以呼叫器000－0000呼叫二五二與她聯絡，但現已改呼叫器號碼，無從連繫，並指認戊○○之照片是實，並稱於八十四年一月十六日被警查獲前之二十日有吸食等（見八十四年度偵字第一三九０號卷第十五頁），且丁○○確有非法吸用化學合成麻醉藥品之情事，其尿液經鑑驗結果，有甲基安非他命反應，復有憲兵司令部刑事支援中心八十四年六月十四日綱得字第九八二一號鑑驗通知書影本在卷足憑，丁○○上開之非法吸用化學合成麻醉藥品罪，亦經臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第一六一○號判決有罪在案，有該判決可稽，足見證人丁○○前開所證述有向被告購買安非他命之情事，尚可採信，又證人丁○○於警訊時雖稱向戊○○購買四、五次之安非他命膠囊顆粒，每粒二千元等，惟因未扣得膠囊顆粒，自以其在檢察官偵查時所稱之購買一般之安非他命，一包一千元對被告有利，且參酌證人辛○○所買亦為一包一千元，自以此為可採，再證人丁○○事後否認有向被告購買安非他命，致無法確定其向被告購買之次數，自以其原所述之四、五次之四次對被告有利，其購買之時間除其所述之八十三年八月開始向被告買外，其終止之時間以其八十四年一月十六日被警查獲時所述之前二十日有吸食等之八十三年十二月間為止。
前揭事實一之（二）之１之部分，查證人丁○○於警訊時稱我以前海洛因係向一名戊○○女子購買，海洛因每包三、四分重，值八千元，都是以呼叫器000－0000呼叫二五二與她聯絡，但現已改呼叫器號碼，無從連繫，並指認戊○○之照片是實，且稱我吸安非他命是為了提神上班，而施打毒品海洛因是戊○○介紹我施打說可以戒掉吸食安非他命之惡習（見八十四年度偵字第一三九０號卷第十五頁），於檢察官偵查時亦稱有向戊○○購買海洛因，一包八千元，且當庭指認被告本人無誤等（見八十四年度偵字第一三九０號卷第七十頁、第七十八頁），於原審稱有向戊○○購買海洛因一次，一包八千元，八十三年十一月底，在土城市○○路加油站附近，我打呼叫器000－0000呼叫二五二號聯絡（見八十四年度訴字第一六一０號卷第七十一頁、第二○七頁），且丁○○確有非法施用毒品之情事，其尿液經鑑驗結果，有煙毒（嗎啡）之反應，復有憲兵司令部刑事支援中心八十四年六月十四日綱得字第九八二一號鑑驗通知書影本在卷足憑，丁○○上開之非法施用毒品罪，亦經臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第一六一○號判決有罪在案，有該判決可稽，足見證人丁○○前開所證述有向被告購買毒品之情事，尚可採信，又證人丁○○於偵查中雖稱向戊○○購買海洛因係在八十三年十月底開始等，惟查證人丁○○於原審二次均稱係在八十三年十一月底，自以此部分所述一致為可採。
前揭事實一之（二）之２之部分，查證人乙○○於警訊時稱毒品我們都是向戊○○購得，並指認戊○○之照片是實，證人即乙○○之妻丙○○亦稱我所施用之海洛因是向我們朋友戊○○以每包四分重海洛因八千元代價購得，大部分都是她主動找我，並指認戊○○之照片是實（見八十四年度偵字第一三九０號卷第十七頁至第二十頁），證人乙○○於原審亦稱有向戊○○購買海洛因，是我出面買的，買一、二次，八十三年十月間左右，最後一次在八十三年年底左右，打呼叫器000－0000呼叫二五二號，於台北市○○路、漢口街交貨，每包八千元等（見八十四年度訴字第一六一０號卷第七十一頁背面），且乙○○確有非法施用毒品之情事，其尿液經鑑驗結果，有煙毒（嗎啡）之反應，復有憲兵司令部刑事支援中心八十四年六月十四日綱得字第九八二一號鑑驗通知書影本在卷足憑，乙○○上開之非法施用毒品罪，亦經臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第一六一○號判決有罪在案，有該判決可稽，足見證人乙○○前開所證述有向被告購買毒品之情事，尚可採信，又證人乙○○於原審雖稱向戊○○購買海洛因一、二次或稱一次等，惟查證人乙○○八十三年十月間左右有買，最後一次在八十三年年底左右，故其所述，自以二次為可採。
前揭事實一之（二）之３之部分，查證人己○○於八十三年八月二十日至台北市政府警察局刑事警察大隊偵一隊當面指認於同日在上述之新仕界賓館五一一室查獲之被告戊○○係售其海洛因之人，並稱我從今年（八十三年）七月底開始向她購買，每次每小包六千元整，約四次，我都是打行動電話000000000或打呼叫器000000000聯絡她後，約定時間、地點交易」（見八十三年度偵字第一八六二四號偵查卷第十三頁背面及第十四頁），其所指之被告所使用000000000號行動電話及000000000號呼叫器號碼與證人癸○○供稱其與被告戊○○用以聯絡之行動電話及呼叫器號碼相同。
被告戊○○於八十三年八月二十日在該賓館五一一室為警查獲後所供其係以000000000號行動電話與癸○○聯絡，亦均相符合，且在上開賓館查獲之證人即警員陳炳城於原審法院亦證稱該次係根據呼叫器而查獲被告等（見原審法院八十四年度訴字第一六一０號刑事卷第七十一頁反面），另一證人即警員莊精志亦於本院證稱先抓到己○○供述到戊○○，後來在賓館查獲戊○○、癸○○等語（見本院八十六年度上訴字第五六二六號卷二第五十三頁），足見證人己○○上開之證述，尚可採信。
又證人癸○○於八十三年八月二十日與被告一同為警查獲時供稱查獲當天上午十時許，我在北市○○街一四一號新仕界賓館五一一房內，打戊○○大哥大000000000未接通，再打她呼叫器000000000留0000000電話五一一房，戊○○回電，說要到五一一房與我洽談有關安非他命售價問題，惟戊○○到時，剛好警方到場，所以還未向戊○○購得安非他命等（見八十三年度偵字第一八六二四號偵查卷第十一頁），被告於民國八十三年八月二十日十三時，在台北市○○街一四一號新仕界賓館五一一室為警查獲時稱昨（十九）日癸○○打行動電話000000000給我說他住在新仕界賓館，我今（二十）日中午才到賓館找癸○○，經警訊以你找癸○○有否談論購買安非他命之事﹖答：「我約癸○○見面，原要談，但尚未談即被警方查獲」，亦可證被告有在從事非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之行為，又證人丁○○、乙○○、己○○均證稱不知供出毒品來源得減輕其刑或獲得何好處之事，再參酌上開之事證，足見上開證人之所述，尚無為減輕其責而虛構之情事，又證人楊加鈺雖證稱乙○○之妻丙○○曾與被告發生爭執等，惟查證人丙○○於警訊時即稱與被告沒有仇恨，證人乙○○亦稱其與被告無仇恨，證人丁○○亦稱與被告沒有仇恨，證人己○○亦證稱與被告無仇恨，並稱不知丙○○與被告有吵架，被告原亦稱與上開之證人無何仇恨，且無何積極之事證足資證明上開證人有何虛構事實之情事，其等當無一致誣攀被告之理，是證人楊加鈺之所述，尚無從為被告有利之認定，另被告嗣後又稱與上開證人有仇，自無可採，證人乙○○另稱我太太在我等被查獲前二日，曾和被告打架，原因我不清楚，過二天警察來抓，我夫妻懷疑是被告報案，很生氣，才咬她及稱安非他命、重海洛係向阿不拉買的，係零散買，不知係何人，沒跟被告買，係向阿文買等，證人丁○○另稱沒有跟被告買安非他命、重海洛，有打000－0000呼叫二五二號，但送來的是一位男的，及另又稱係向小胖買的等，證人己○○另稱有問過被告那裡可以買，被告說不知道，沒有向被告買過，係向阿吉買的等，均無何積極之事證足資證明上開證人翻異所述為真實，自無可信，被告戊○○前曾否認有右開販賣海洛因及安非他命之犯行，及稱我因與丙○○於八十四年一月十五日發生爭執，隔日其等即為警查獲，丙○○等人因懷疑係我報案，故而誣告我販賣等，均無可採，又被告於八十三年八月二十日警訊時自承當時並無工作，並供稱我居住家中，生活費皆由我媽媽供給；
惟被告之母徐黃雪梅於八十三年八月二十日警訊時證稱戊○○並未住在家裡，偶爾回家，我不知戊○○租住何處，他沒有在上班，我未拿生活費給戊○○，這半年內戊○○共拿二次生活費給我，每次拿五千元，第二次拿給我在八月初等（見臺灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一八六二四號偵查卷第六頁、第十二頁背面、第十三頁），足見被告當時並未上班，亦無收入，而其本身之尿液經鑑驗結果，有煙毒（嗎啡）及甲基安非他命反應，復有憲兵司令部刑事支援中心八十三年九月三十日（八三）鑑驗字第五一六八號鑑驗通知書影本在卷足憑，其吸食甲基安非他命及施用毒品之費用又從而來，且其又可拿錢給予其母，可見上開證人所證之有向被告購買安非他命及毒品之事，係可採信，足見被告有非法販賣化學合成麻醉藥品及販賣毒品之行為，再本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉其實際利得與價差，惟按非法販賣安非他命及毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，又參酌安非他命及毒品海洛因之非法交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，安非他命及毒品海洛因因而價昂，被告分別非法販賣安非他命、毒品海洛因予辛○○、丁○○、乙○○、己○○等人，被告為無所得之人，本身又有吸食甲基安非他命及施用毒品之情事，其與上開購買之人亦非至親，其茍無利得，豈有甘冒重典，而為販賣之理，是被告從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按安非他命類前經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成麻醉藥品管理，並禁止於醫療上使用，依麻醉藥品管理條例第十三條之規定，限供科學上之需要，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，被告違反上開規定，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。
被告為前開之非法販賣安非他命之犯行後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，安非他命經列為該條例第二條第一項第二款之第二級毒品，而販賣第二級毒品之行為，該條例第四條第二項定有較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款為重之處罰，是被告於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯罪行為後，法律有變更，依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法，以舊法即麻醉藥品管理條例有利於被告，自應適用最有利於被告之該舊法處斷。
被告販賣毒品海洛因之所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，被告為前開之販賣海洛因之犯行後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，海洛因經列為該條例第二條第一項第一款之第一級毒品，而販賣第一級毒品之行為，該條例第四條第一項定有較肅清煙毒條例第五條第一項為重之處罰，是被告於販賣毒品海洛因之犯罪行為後，法律有變更，依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法，以舊法即肅清煙毒條例有利於被告，自應適用最有利於被告之該舊法處斷。
被告非法持有安非他命之低度行為，則為其非法販賣安非他命之高度行為所吸收，被告持有毒品海洛因之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。
又被告分別先後五次非法販賣安非他命犯行，先後七次販賣毒品海洛因犯行，皆時間緊接，各別犯罪構成要件相同，各顯係基於概括犯意反覆為之，皆應依連續犯規定論以一罪，其所犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪部分，依法加重其刑；
至其所犯連續販賣毒品罪部分，因本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。
被告所犯上開販賣毒品罪、非法販賣化學合成麻醉藥品罪二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
又公訴人起訴書所載附表三之編號一至五之非法販賣化學合成麻醉藥品及販賣毒品之犯行，未載明一次或多次或幾次，自以各為一次，對被告有利，前揭事實一之（一）之２之部分，就起訴書起訴被告非法販賣化學合成麻醉藥品一次外，其餘之三次雖未經起訴，惟該部分與前開論罪科刑之非法販賣化學合成麻醉藥品之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。
前揭事實一之（二）之１之部分，起訴書起訴被告販賣毒品海洛因予丁○○係於八十三年八月起，惟查其時間，業經證人丁○○陳明係在八十三年十一月底，自以該時間之某日為被告販賣毒品海洛因予丁○○之時間。
前揭事實一之（二）之２之部分，起訴書起訴被告販賣毒品海洛因予乙○○等一次之時間係在八十三年間起至八十四年一月初止，惟此部分之時間經查係在八十三年十月間起至八十三年年底止間，自以此時間為準，又在此時間內起訴書起訴被告販賣毒品海洛因之一次外，其餘之一次雖未經起訴，惟該部分與前開起訴經論罪科刑之販賣毒品海洛因之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。
前揭事實一之（二）之３之部分，起訴書起訴被告販賣毒品海洛因一次予己○○係於八十三年七月起，惟此部分之時間經查係於八十三年七月間起至八十三年八月十九日前止，自以此時間為準，且在此時間內起訴書起訴被告販賣毒品海洛因之一次外，其餘之三次雖未經起訴，惟該部分與前開起訴經論罪科刑之販賣毒品海洛因之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。
公訴意旨另以被告自八十三年間起至八十四年一月初止，亦有非法販賣安非他命予乙○○、丙○○夫妻之犯行等，惟查乙○○、丙○○二人並未具體指訴被告有非法販賣安非他命予其二人之情事，被告亦否認有此部分之事實，又無其他積極之事證足資證明被告有此部分之犯行，惟此部分公訴人認與前開起訴經論罪科刑之非法販賣化學合成麻醉藥品之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。
再公訴意旨另以自八十三年間起至八十四年一月初止，在台北市○○路與漢口街附近，以一包海洛因八千元之價格販賣予甲○○牟利等，惟查甲○○雖於檢察官偵查時稱我向戊○○買海洛因一包八千元，八十三年間開始，最後一次八十四年一月初，我與他約在台北市○○路、漢口街附近交易，先以呼叫器0000000呼叫二五二連絡交易地點等，但甲○○之尿液經鑑驗結果，無煙毒之反應，有憲兵司令部刑事支援中心八十四年六月十四日綱得字第九八二一號鑑驗通知書影本在卷足憑，且甲○○係因非法吸用化學合成麻醉藥品經論處罪刑，並非係施用毒品被論處罪刑，此有臺灣板橋地方法院八十五年度訴緝字第十七號判決可稽，是甲○○此部分之所述，尚無積極之事證足資證明確與事實相合，是甲○○此部分之所述，尚難遽為被告不利之認定，惟此部分公訴人認與前開起訴經論罪科刑之販賣毒品海洛因之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。
又甲○○之尿液經鑑驗結果，有甲基安非他命反應，有憲兵司令部刑事支援中心八十四年六月十四日綱得字第九八二一號鑑驗通知書影本在卷足憑，且甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品亦經論處罪刑，有臺灣板橋地方法院八十五年度訴緝字第十七號判決可稽，惟查甲○○於原審稱其係於八十四年一月十六日中午吸用化學合成麻醉藥品安非他命一次，安非他命係辛○○的，當時好奇吸了五、六口試試看，否認有向被告購買安非他命等，是甲○○雖有吸用化學合成麻醉藥品安非他命之行為，但並無事證足以證明其有向被告購買之情事，故此部分此與前述被告經起訴經論罪科刑之非法販賣化學合成麻醉藥品之部分，無連續犯之裁判上一罪之關係，此部分未經檢察官起訴，亦無併案審理之問題，併此敍明。
另臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二一四七八號移送併案審理之意旨略以被告與其同居人周紹華（另案經原審法院以八十五年度訴字第一二六七號判決無罪）共同基於犯意之聯絡，於八十四年七月間起，在臺北縣土城市○○路○段二０八號四樓，以附表所示之藥物、工具等物共同著手非法製造安非他命。
因認被告所為涉犯違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項之非法製造化學合成麻醉藥品安非他命未遂罪嫌，且與本案起訴被告非法販賣安非他命事實部分有裁判上一罪之關係等，惟查被告前經否認有上開犯行，稱附表扣案之物非其所有，其並未製造安非他命等，經查附表所示之扣案物品，僅憑該等扣案之物，並不能由麻黃素製造出甲基安非他命；
又依該扣案配方箋，審視其內容，亦非製造甲基安非他命之配方等情，已經原審法院另案（八十五年度訴字第一二六七號）將該等附表所示扣押物品送請法務部調查局檢驗通知書檢驗結果，亦為此認定，有該局八十五年九月三日（八五）陸字第八五一０一０三一號檢驗通知書影本附卷可佐；
是移送併辦被告非法製造化學合成麻醉藥品安非他命未遂之犯行，並無任何積極證據足以證明，且與本案起訴事實經論罪科刑之部分無裁判上一罪或實質上一罪之關係，本院不得併為審理，應退田檢察官另行處理。
三、原審審理結果據以論罪科刑固非無見，惟原判決就被告行為後前述法律之條正未及比較新舊法之規定，尚有未洽，又丁○○前開購買之時間為八十三年，原判決誤載為八十二年，亦有未合，另前開有關甲○○之部分，事證尚有不足，原判決亦予論列，尚有未洽，再修正前之肅清煙毒條例第十三條第一項規定：犯同條例第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均沒收之。
係採義務沒收主義，祇要是因犯罪所得之物，若未因費失而不存在，均應沒收之，並不以扣押者為限。
原判決對被告因販賣毒品所得之財物，未予宣告沒收，又未說明何以不以沒收之理由，亦有未合。
被告上訴意旨否認犯罪雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及販賣毒品之部分撤銷改判，其所定執行刑因改判，已無可附麗，一併予以撤銷，又被告因自己本身有吸食甲基安非他命及施用毒品之情事，進而非法販賣安非他命及販賣毒品，查其所販安非他命及毒品數量無多，期間非長，所得不多，觀其犯罪之情狀在客觀上顯可憫恕，縱各量處法定最低度刑五年有期徒刑及無期徒刑，猶嫌過重，不無情輕法重之情，是依刑法第五十九條各酌予減輕其刑，爰審酌被告經濟狀況不佳，又染上吸食甲基安非他命及施用毒品毒之情、犯罪之手段及其犯後態度等一切情狀，各別量處如主文所示之刑，又前開辛○○向被告購買之安非他命一小包，係辛○○另案於八十四年一月十六日十六時三十分，經警查獲，且辛○○之非法吸用化學合成麻醉藥品罪，亦經臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第一六一○號判決有罪並沒收前開之該扣案物在案，有該判決可稽。
該另案扣案物，非本案查獲之物，不在本案另行宣告沒收，另被告於八十三年八月二十日下午一時許，在台北市○○街一四一號新仕界賓館五一一室，為警查獲時扣得其所有之現金六十九萬九千元；
被告否認為其販賣毒品海洛因或非法販賣安非他命所得，稱係其所收取之會款；
並於偵查中提出會單為證；
因無證據證明為被告本案犯罪所得或所用，或預備之物，故不予宣告沒收。
再被告前開非法販賣化學合成麻醉藥品新台幣一千元、四千元，共五千元為犯罪所得之物，且屬被告所有，依刑法第三十八條第一項第三款之規定予以宣告沒收，另被告販賣毒品之新台幣八千元、一萬六千元、二萬四千元共四萬八千元為犯罪所得之財物，且屬被告所有，依肅清煙毒條例第十三條第一項規定予以宣告沒收，並定其應執行刑，被告前曾聲請再予傳訊證人庚○○，因本件事證已明，核無必要。
四、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第三款、第二條第一項但書、第五十九條、第五十一條第五款判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
台灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖 艷 莉
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三 日
附錄本案論罪條文：
肅清煙毒條例第五條
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣、運輸、製造抵癮物品或販賣、運輸罌栗種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣、運輸、製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌栗者，處死刑或無期徒刑。
管制藥品管理條例第十三條之一
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施打者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。
前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。
經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。
附表：
┌──┬─────────────┬──┬─────────────┐
│編號│ 名稱 │單位│ 數量 │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│一 │ 雙氧水 │ 瓶 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│二 │ 工業用酒精 │ 瓶 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│三 │ 丙酮 │ 瓶 │ ７ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│四 │ 氯仿 │ 瓶 │ ３ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│五 │ 冰醋酸 │ 瓶 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│六 │ 蒸餾水 │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│七 │ 一級乙醚 │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│八 │ 林格爾注射液 │ 瓶 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│九 │ 不知名藥瓶 │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│一０│ 右旋糖主射液 │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│一一│ 普惠輸液套 │ 套 │ ３ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│一二│ VALIUM 10 ROCHE │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│一三│ HEPA-MERZ AMPULLEN │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│一四│ COBLAMIN-B12 │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│一五│ VITACICOL FORTR │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│一六│ NOOTROPIL (R)LG │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│一七│ COLMIN │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│一八│ B12 VITIMIN.LH FORTE │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│一九│ VITAGEN-S │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│二０│ 注 │ 瓶 │ ２ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│二一│ FUKAN │ 瓶 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│二二│ 精製氧化鋁 │ 包 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│二三│ 提煉器 │ 組 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│二四│ 研磨器 │ 組 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│二五│ 不名藥水 │ 瓶 │ ３ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│二六│ 酒精燈 │ 盞 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│二七│ 燒杯│ 個 │ ３（大、中、小各一） │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│二八│ 溫度計 │ 個 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│二九│ 塑膠封口機 │ 台 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│三０│ 製造工具（漏斗） │ 個 │ ４ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│三一│ 過濾器 │ 個 │ ５ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│三二│ 容器 │ 個 │ ５ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│三三│ 工業原料（白土） │ 包 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│三四│ 黑色不明藥物 │ 包 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│三五│ 塑膠帶 │ 包 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│三六│ 小電鍋 │ 台 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│三七│ 攪拌器 │ 支 │ １ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│三八│ 蠟燭 │ 個 │ ９ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│三九│ 手套 │ 套 │ ５ │
├──┼─────────────┼──┼─────────────┤
│四０│ 配方箋 │ 張 │ １ │
└──┴─────────────┴──┴─────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者