臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上易,3550,20001130

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三五五О號
上 訴 人
即 自訴 人 丁○○
代 理 人 甲○○
被 告 乙○○
被 告 丙○○
共 同
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度自字第八０號，中華民國八十九年八月十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、自訴意旨略以：被告乙○○、丙○○為父子，共同經營營造業，於民國 (下同)八十三年十二月間，被告乙○○得知自訴人丁○○所有座落於台北市○○區○○段二小段九○一、九○二、九○三號土地上建物（門牌號碼：台北市○○街一二 ○號）擬重建，竟意圖為自己不法之所有，邀集自訴人與駱淳芳、連炳賢、連炳華等人與被告於八十三年十二月十一日簽訂「委託代建房屋契約書」（以下簡稱委建契約），且簽約時被告丙○○亦在場解說委建之相關事宜。

嗣自訴人已於八十四年三月間，交付新台幣（下同）九十七萬五千二百七十元予被告，作為簽約款。

詎被告二人自簽訂上開委建契約並收受簽約款後，竟遲未申請建築執照，亦未著手進行興建工程；

且自訴人於八十六年六月間質疑何以遲未施工，被告竟通知自訴人須再支付增建五個停車位之工程費用，惟因五個停車位有無興建必要，被告始終無法提出法源依據，自訴人無法接受此等不合理要求，乃於八十六年十月間委請律師發函催告履約，嗣復依法解除上開契約，並屢次要求被告返還前所支付之簽約款，然被告竟佯稱前揭簽約款已用於規劃興建費用內，無須再返還自訴人任何錢財，而以此手段詐騙不諳建築之自訴人，因認被告乙○○、丙○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例參照）。

另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。

復按自訴人之自訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎；

且自訴人於自訴案件中等同於公訴案件檢察官之地位，其就所自訴之犯罪事實，負有舉證之責任。

再者，刑法第三百三十九條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。

故如依積極證據足可証明行為人確係意圖不法所有時，固得論以刑法第三百三十九條之罪，倘若行為人施詐時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。

又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第一百五十四條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意。

三、自訴人認被告乙○○、丙○○涉有前揭詐欺取財之罪嫌，無非係以被告乙○○、丙○○在簽訂上開委建契約並收取簽約款後，遲未申請建築執照，亦未著手興建工程，且事後竟通知自訴人須再支付五個停車位之費用，而自訴人依法解除契約後，被告竟拒不返還前已收取之簽約金，而認被告涉有上揭詐欺罪嫌，並提出土地所有權狀數份、委託代建房屋契約書、律師函、本院支付命令確定證明書、支出費用單等證物為其論據。

訊據被告乙○○、丙○○固坦承其等與自訴人丁○○、連炳賢、連炳華等人合意在自訴人所有之台北市○○區○○段二小段第九○一、九○二、九○三等地號之土地上，興建面積合計為二百五十五點四八坪之五層建物，並於八十三年十二月十一日簽訂系爭委建契約，且已向自訴人丁○○收受簽約金九十七萬五千二百七十元、向連炳賢收取四十三萬九千七百三十元、向連炳華收取十五萬元，惟目前尚未開始興建房屋，亦未退還上開簽約金之事實。

惟堅詞否認有何詐欺之故意，辯稱：伊等所簽的是營造契約，伊等即找一個建築師，此部分費用不包括在內，因建物位於迪化街特定專用區內，需經台北市政府核准才可興建，第一次開審議會時，自訴人未到，台北市政府要求增設五個停車位，因加挖地下室停車位會增加建築成本，且會減少可使用店舖面積，伊等請教建築師變通方式，建築師稱若在方圓五百公尺內有公用停車位，可以繳納代金之方式代替開挖停車場。

第二次審議會，伊等要求自訴人一起參加審議會，審議會開完後，原則同意上開方案，業主（即自訴人）亦當場簽名，並無異議。

建築師即著手申請建照事宜，伊就一直等，事後因自訴人不願繳納代金，並要求建築師停止申請建築執照之動作，事後伊等問建築師，建築師才告訴伊等此事。

基本上伊等還是希望能履行上開委建契約，但因無法取得建照，無法施工等語。

經查：

(一)證人即陳梓斌建築師事務所之人員黃金林於原審到庭證稱：㈠本件是被告丙○○介紹我們認識自訴人及連炳賢、連炳華。

當時被告、自訴人、駱松輝（自訴人之夫）、連炳賢、連炳華均在場討論改建事宜；

是自訴人及其先生委託建築師設計及申請建照。

㈡當時伊等（即建築師事務所）送申請建照資料給台北市政府建設局建管科時，建管科人員表示因本件建築在迪化街專用特定區範圍內，該區建築有特別的規範，在該區建築需經都市發展局審議委員會審議通過，才可申請建照，事後審議程序通過後，自訴人不知何故，表示不再繼續申請建照，所以伊等即未再申請建照等語；

並稱：被告是營建廠商，聽他們口氣，他們希望做下去，並無要伊等不要繼續申請建照等語。

核與被告乙○○、丙○○所辯上情大致相符。

而自訴人丁○○亦自承：當時簽訂委建契約時，黃金林建築師有到伊住處，並有委託陳梓斌建築師事務所申請建照，事後確因被告父子要求要蓋停車位，伊不敢交給被告父子蓋，所以解除對建築師事務所之委任，要求不要繼續申請建照等情在卷；

足見本件集合住宅新建案之建照申請事宜乃係自訴人委由陳梓斌建築師事務所處理，事後乃因自訴人不願額外支付興建停車位之費用或停車代金，遂要求陳梓斌建築師事務所不要繼續申請建照等情至為明確。

是本件集合住宅新建案事後雖未申請建照，亦未著手興建工程，然此係自訴人事後自行要求建築師事務所不要繼續送件申請建照所致，而與被告無關，苟無其他積極證據可資佐證，尚難執此認定被告有何施用詐術之行為。

(二)證人黃金林另證稱：㈠在申請建照過程中，政府有召開審查會，當事人（自訴人他們）也有出席會議，當時在開會時，有討論建築外觀須配合當地景觀，當時規定興建五層房屋，要有五部停車位。

因當時自訴人考量停車位若擺在一樓會使使用價值降低，因會減少店面面積，若放在地下室，停車位出入口仍會佔到一樓面積，當時自訴人（即業主）等不同意擺在地下室或一樓，但因依規定須設置五部停車位，所以依據臺北市建築物附設停車空間繳納代金及管理使用辦法，根據此辦法計算，每個停車位約應繳一三○萬元代金。

我們根據此辦法，參加審議會時，業主也有參加。

後來台北市政府同意以繳納代金方式代替興建停車位。

有關本案於八十五年五月二十三日下午二時審議通過，並經臺北市政府以八十五年六月十二日北市都三字第八五○九四四一號函同意。

㈡台北市政府都市發展局進行審議時，當時曾開過二次審議會，自訴人及其夫駱松輝有參加第二次會議，時間為八十五年五月二十三日；

當時自訴人知道要以繳納代金方式代替興建停車位，且在審議會時，自訴人並未當場反對以繳納代金方式代替興建停車位，僅有私下表示停車位所有權不屬於業主所有，且要繳納大筆代金，好像是要捐款給市政府，覺得不划算。

當時要繳四個停車位的代金，另一個停車位是位於改建店舖的前方空地，每部停車位平均需代金一二○多萬元。

㈢伊於五月二十三日開會前已有與自訴人討論停車位此事。

伊有說明停車位是法定的要求，若停車位設在一樓會影響一樓使用價值，若停車場設在地下室會有困難（一來增加營造成本且會影響一樓使用面積；

二來因基地面積不大，因地下室有樑柱的關係，可使用停車位數量不多，無法達到四個停車位），故討論以繳納代金方式代替興建停車位，當時自訴人表示要多付出這些錢，有點不划算，但未積極反對此方案。

㈣若未興建五個法定停車位或未依法繳納代金，不可能領到建照，因上開停車位係屬法定停車位等語，核與被告乙○○、丙○○所辯上情大致相符，復有台北市政府都市發展局開會通知單、台北市都市設計及土地使用管制審議委員會第十三次委員會會議進行程序暨其所附台北市都市設計審議建築計畫資料表、臺北市政府都市發展局八十五年六月十二日北市都三字第八五○九四四一號函、台北市政府都市發展局八十九年七月二十一日北市都三字第八九二一六○六九○○號函所附之該局八十五年五月二十三日召開之「台北市都市設計及土地使用管制審議委員會」簽到及會議紀錄等資料在卷可佐，再者，衡情證人黃金林與自訴人或被告均無嫌怨，亦無何利害關係可言，應無故意偏袒何方之必要，是其所為證言應屬可採。

至自訴人雖不否認其於八十五年八月二十三日曾至台北市政府都市發展局開會，且當天是要討論停車位之問題等情，惟稱：開會當時不知要以繳代金之方式，且伊當場反對興建停車位云云，然自訴人所述開會時已當場反對以繳納代金方式代替興建停車位乙節，非但與證人黃金林及被告乙○○、丙○○所述上情相左，且經本院細譯當日會議紀錄內容，其發言內容僅記載「：「大同區○○段八九九地號等八筆土地五層集合住宅新建工程」都市設計審議案：㈠陳梓斌建築師事務所：⒉地下停車位之設置因涉及對一樓店面商業活動面寬之影響，且將導致人車動線無法分離，故仍請准予於法令許可原則下採繳納代金方式處理。

㈡顏委員炳立：略。

㈢喻委員肇青：⒋考慮未來地面層前院空間與商業活動之銜接，個人同意本案採繳納代金方式設置停車位，且原配置於前院之一部停車位亦應予以拿掉，以利商業活動之使用。

㈣謝委員牧州（劉源清代）：⒈繳納代金設置停車位須符合基地五百公尺半徑範圍內有公共停車場始可適用。

㈤決議：⒉本案依上述各委員提列意見修正後通過，修正後圖說四份、模型乙座，送發展局依程序簽報備查。」

等語，而未有隻字片語記載自訴人或其夫曾當場提出異議之紀錄，且衡情自訴人既已委託陳梓斌建築師事務所代為申請建築執照，關於上開興建工程須增建五個停車位後始能申請核發建照乙節，建築師在參加上開審議會前，理應已與自訴人充分討論溝通獲致共識後，建築師始於參與審議會時建議准予在法令許可原則下採繳納代金方式處理，始符常情，是自訴人所述其已當場反對以繳納代金方式代替興建停車位乙節，已與事實有違，顯不足採；

況本院嗣向自訴人提示證人黃金林之證言內容，自訴人亦已陳明其對證人黃金林之證言並無意見，益見證人黃金林及被告乙○○、丙○○所述此部分之情節，應屬真正，堪予採信。

是自訴人指訴被告乙○○、丙○○二人自簽訂上開委建契約並收受簽約款後，竟遲未申請建築執照，亦未著手進行興建工程；

且自訴人於八十六年六月間質疑何以遲未施工，被告竟通知自訴人須再支付增建五個停車位之工程費用云云，顯與事實不符，殊不足採。

(三)又被告乙○○、丙○○二人於簽約當時雖未告知上開集合住宅新建案之地點位於迪化街特定專用區內，亦未告知須興建五個法定停車位。

然被告丙○○已辯明：營造廠簽約時，我們不知道那是位於迪化街特定專用區。

因合建地點是在特定區的邊緣，建築師在送件時，調出資料才知是位於特定區內等情。

而證人黃金林亦稱：委託伊等設計、申請建照時，才去臺北市政府查詢，始知本件位於迪化街專用特定區○○○○○街特定專用區，有好幾次公告均不同，我們在將申請建造資料送到建管科時，建管科告訴我們，須先送都發局審議，我們那時才知合建地點位於迪化街特定專用區內等語。

而本件五層集合住宅新建案位置確位於迪化街特定專用區之邊緣，亦有台北市政府都市發展局八十四年八月十一日北市都三字第八四一○五二五號函所附之迪化街特定專用區範圍圖乙份在卷可佐，並經本院核閱無訛，是被告所辯簽約當時不知新建地點係在迪化街特定專用區乙節，堪予採信，倘無積極證據可資佐證，尚難逕以推測或擬制方法，認定被告二人係故意隱瞞上開事實。

再者，被告乙○○、丙○○與自訴人等簽訂上開委建契約時，係針對在台北市○○區○○段二小段第八九九、九○○、九○一、九○二、九○三、九六四、九七八、九七九等八筆地號土地上，由乙○○負責包工包料而興建五層之集合住宅（委建五層樓板總面積約為二五五．四八坪、含屋頂突出物及陽台在內），每坪委建價款定為六萬六千六百元，總造價為一千七百萬元，其委建契約之內容並未包含興建停車場在內等情，業經自訴人及被告分別陳明在卷，並有上開委建契約乙份在卷可佐，被告與自訴人簽訂契約當時，既未就興建停車場乙節進行約定，亦未將興建停車場之費用計入總造價內，縱然本件住宅新建案因依法令規定須興建五個停車位或繳納停車代金後，始得核發建築執照，然倘無積極證據足資證明被告乙○○、丙○○簽約當時即基於不法所有意圖，意欲詐騙自訴人交付簽約金，而故意隱瞞須興建停車場之情事，即不得僅憑自訴人之片面指訴，即以推測或擬制之方式，推定被告乙○○、丙○○自始即有不法所有之詐欺故意。

況衡情被告乙○○、丙○○果若自始基於詐欺故意而與自訴人等簽訂上開委建契約，其等於取得簽約款後，自無須多次參加前揭審議會，且與建築師會商變通辦法，建議自訴人改以繳納停車代金之方式代替興建五個地下停車位，以減少成本之必要，倘無足資證明被告自始即不法所有意圖之確切事證，實難遽行認定被告乙○○、丙○○涉有刑法之詐欺犯行。

至自訴人或因須另行興建停車場而增加建築成本，在考量其自身經濟能力及成本效益後，而不願與被告乙○○、丙○○簽訂前開委建契約，然此僅係雙方交易條件之不合致，自訴人或可依法解除契約或據以主張契約無效，請求被告返還先前收取之簽約金，然此純屬民事債務糾紛，雙方自應循民事途徑解決，而與刑事責任無涉。

(四)自訴人雖指訴被告乙○○、丙○○在解除契約後，竟藉口前揭簽約款已用於規劃興建費用內而拒不返還，因認被告乙○○、丙○○涉有詐欺罪嫌云云。

然查，證人黃金林已證稱：當時委託費用是與被告及自訴人聯絡，事後由丙○○轉交過來，當時建築師的費用因須預繳給建築師公會，繳了二十幾萬元，鑽探費用五萬元（鑽探在未申請建照前，亦可申請鑽探，根據地質鑽探來計算建物承載，而申請建照須根據鑽探結果）。

建築師費用已繳給建築師公會；

鑽探部分也已實際鑽探完成；

其他審議及設計費用因尚未完成，故目前尚未結算等語在卷，據此足見被告乙○○、丙○○提列之支出費用單（即自證六）上所載其因規劃本案支出之費用乙節，顯非全屬無據。

況本件委建契約解除後，被告應否返還上開簽約款，返還數額為何，原屬民事債務糾紛，應循民事途徑解決，已如前述；

參以自訴人為請求被告乙○○返還先前收受之簽約金九十七萬五千二百七十元，已向本院聲請發支付命令，且該支付命令已於八十七年二月十一日確定，有本院支付命令確定書乙紙在卷可佐，是自訴人本可根據上開確定之支付命令，逕依民事執行程序聲請強制執行，然自訴人竟不思此途而提出刑事自訴，已有不當，倘無其他積極證據足資佐證，實不得僅以自訴人之片面指訴及被告乙○○在解約後未返還先前收受之簽約款之客觀事態，逕以推測或擬制之方法，認定被告二人自始即有不法所有之詐欺意圖。

再者，被告乙○○、丙○○已迭次於本院審理時陳明其等仍願繼續履行委建契約，甚至願意以興建費用之部分盈餘，稍微補貼自訴人所應繳納之停車代金；

且因自訴人向建築師表示不要繼續申請建照，目前建照無法取得，故無法施工等語。

而自訴人亦自承因已交付簽約金九十七萬多元給被告，目前又要興建五個停車位，須多繳六百多萬元，伊沒有錢，故不願意繼續蓋等語。

況證人黃金林亦證稱：被告是營建廠商，聽他們口氣，他們希望繼續做下去，並無要我們不要繼續申請等語，已如前述。

是被告應非自始無意履行上開委建契約，而係因自訴人不願繼續額外支付停車代金，並自行要求建築師停止申請建照，被告始未進行興建工程等情，堪予認定，由此益徵被告乙○○、丙○○自始應無不法所有之詐欺故意，倘無其他積極證據足資證明被告乙○○、丙○○簽約當時即有不法所有之施詐意圖，自難僅憑自訴人之片面指訴，即以推測或擬制方法，推定被告二人自始即有詐欺故意。

四、綜核上情，被告乙○○、丙○○所辯上開各節尚堪採信，自訴人所舉證據尚不足證明被告乙○○、丙○○犯有前揭詐欺犯行，既無被告乙○○、丙○○自始即有不法所有意圖之確切事證，尚不得僅憑自訴人之片面指訴及被告事後尚未返還簽約款之客觀事態，即以推測或擬制之方法，推定被告乙○○、丙○○有施用詐術之行為，或簽約當時即有不法所有之意圖。

本案純屬民事債務糾葛，雙方應循民事訴訟之途徑解決，此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、丙○○有何詐欺犯行，不能證明被告乙○○、丙○○犯罪，原審為被告等無罪判決之諭知，核無不合。

自訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，核無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯
法 官 蘇 隆 惠
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 素 秋
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日