臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上易,3556,20001128

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三五五六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 景𤋮焱
右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第一二八號，中華民國八十九年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度調偵字第四六三號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨以：（一）本件被告既因告訴人乙○○之授權而得以告訴人帳戶之資金自行買賣股票，並約定「買賣股票乙筆數額為二十張以下算乙○○的；

二十張以上算甲○○的」，則被告雖未持有銀行存摺及印鑑，然被告仍係對告訴人帳戶內之存款有事實上的管領力，否則被告豈能以告訴人帳戶買賣股票並經由該帳戶扣款而踐行股款交割程序。

復按，本件被告侵占之標的係告訴人帳戶內之存款，而非侵占銀行存摺或印鑑，故原審判決僅以被告未持有銀行存摺或印鑑，即認定被告所為不該當於刑法侵占罪「持有」之要件，容有未洽。

（二）原審判決理由認告訴人帳戶內累計虧損達新台幣（下同）二百十一萬七千四百六十七元，而被告自八十七年七月二十日起至同年八月十三日止，陸續以現金存款或轉帳方式，提交一百二十三萬七千七百四十八元存入告訴人帳戶內，實難僅以被告甲○○操作股票失利虧損未能依約補足差額，即認定被告有不法意圖等語，惟告訴人與被告於授權操盤買賣股票時既已約定，就單筆交易是否超過二十張而區分為告訴人或被告之利益而交易，則被告於為自己之利益操作股票失利致告訴人帳戶存款減少後，本應與告訴人結算差額始為正辦，詎被告仍繼續以告訴人帳戶內之資金為自己之利益而買賣股票，則被告既係以告訴人之資金操作股票以求翻本，其主觀上顯係以他人財物供自己行險僥倖之用，故被告已具備意圖為自己不法所有之犯意甚明，其犯行自不因曾存款於告訴人帳戶內而得免責。

（三）告訴人係於八十七年七月六日經被告之邀，而前去建弘證券松江分公司開立供被告操盤買賣股票之帳戶並存入一百萬元，惟被告竟自八十七年七月十八日起即均係為自己之利益而買賣股票，此有建弘證券松江分公司客戶買賣對帳單四紙在卷可稽，且告訴人帳戶內之存款亦確係因被告後續之買賣行為而致虧損，足證被告所為係犯刑法侵占罪嫌云云。

三、惟查：上述「買賣股票乙筆數額為二十張以下算乙○○的；二十張以上算甲○○的」約定之真義，依據告訴人及被告之供述，應指雙方約定買賣股票單筆數額在二十張（含）以下，不論盈虧，均由告訴人自行負擔，超過二十張以上，如有盈餘，利益歸被告享有，充作代為操作股票之報酬，若有虧損則應由被告補足資金（見原審八十九年二月二十二日訊問筆錄），顯然雙方有意合夥，由告訴人出資，被告負責操盤，至於上述約定則係雙方就被告代為操作所得報酬及風險承擔之協議。

又按一般投資人就上市公司股票買賣交易實務，均應由投資人先在證券公司開戶，同時至銀行派駐該證券公司之辦事處開設帳戶後，始得進行股票交易，投資人當日買進股票成交後，於交易後三日由證券公司逕自投資人設於銀行之帳戶扣款，如帳戶內存款不足，投資人必須於期限內補足資金，完成交割手續，否則即屬違約，而賣出股票所得款項，亦由證券公司於成交後三日直接匯入投資人指定之帳戶內，投資人除交付銀行存摺及印鑑、取款憑條或其他授權行為外，代客操作者並不能逕自上開銀行帳戶領得現金。

原審於審理時訊據證人許文娟證稱：「被告介紹告訴人前來開戶，告訴人並授權被告可使用帳戶買賣股票，均由被告以電話或當面下單購買股票，購買股票資金均由告訴人設於上海商業銀行之帳戶支應，成交賣出之價額亦由證券公司匯入告訴人上開帳戶，每筆股票成交均告知被告，嗣後亦不定期向告訴人報告帳戶內尚有何種股票」等語（見原審八十九年三月卅日訊問筆錄），告訴人於原審審理時亦直承：「伊確有授權被告使用證券帳戶，且上開銀行存摺及印鑑均自行保管」等語（見原審八十九年四月二十日訊問筆錄），既然上開銀行存摺及印鑑均由告訴人保管中，除買賣股票為完成交割，由證券公司逕自帳戶扣款外，被告實無擅自提領或動支之可能，又被告受告訴人委託操盤買賣股票，悉由告訴人名下帳戶進出，除營業員許文娟不定期告知其帳戶內股票明細外，告訴人亦得隨時至證券公司及銀行查詢相關股票進出及資金存提明細，衡情告訴人應就其帳戶內股票交易均知之綦詳。

本件被告既未掌管告訴人前開銀行帳戶印鑑、存摺，告訴人亦未交付取款憑條或為其他授權，顯然上開資金並非在被告持有或實力支配下，至為明確。

上開帳戶內資金告訴人本得自由處分，非被告所能擅自提領、動支，又如何能夠將之侵占入己，被告縱使利用告訴人上開帳戶為自己利益從事股票交易，因而動用告訴人存入之資金屬實，亦係基於雙方上述協議，不論買入之股票、賣出之價金，均存入告訴人開設之股票交易帳戶及銀行帳戶內，被告並未攫取任何不法利益可言，從而依據上開約定，被告所應負擔責任，僅就單筆交易超過二十張之交易，須自行負擔盈虧，將不足資金補足而已。

又查雖本件被告既未否認代告訴人操作股票虧損，亦不否認尚有資金應行補足，但查既告訴人授權被告得運用操作其所存入戶頭內之資金來買賣股票，只是雙方約定：「買賣股票乙筆數額為二十張以下算乙○○的；

二十張以上算甲○○的」（即雙方約定買賣股票單筆數額在二十張（含）以下，不論盈虧，均由告訴人自行負擔，超過二十張以上，如有盈餘，利益歸被告享有，充作代為操作股票之報酬，若有虧損則應由被告補足資金），因被告與告訴人同使用同一戶頭共同買賣進出股票，實難僅憑被告操作股票失利虧損，未能依約補足差額，遽謂其有何不法意圖，是公訴人認為被告連續侵占告訴人上開帳戶內資金云云，容有未洽，委無足憑。

又被告與告訴人就前揭告訴人設於上海商業銀行帳戶之存提明細，除股票買賣交易損失外，雙方另就主張扣抵部分債務金額仍有爭議（大致上約在三、四十萬元之譜），尚未正式結算，且被告係受告訴人委託代為操作股票交易，就單筆交易不超過二十張以下者，係為告訴人操作，單筆交易超過二十張以上者，則係為被告自己操作，既經雙方明白約定，尚難以事後操作失利導致虧損，倒因為果遽認被告有何不法意圖，損害告訴人利益而違背任務之犯罪故意，與刑法上背信罪構成要件亦未相符。

綜上，被告與告訴人既係合夥買賣股票，由告訴人提供帳戶及資金，被告負責操盤，雙方並就股票盈虧之利益分配及被告代告訴人操盤所得報酬有所約定，被告在主觀上應無為自己不法所有意圖，客觀上就告訴人之存款亦未在其實力支配之下，自無變異持有為所有之意，將之侵占入己可能，核與侵占罪之構成要件不符，縱使被告未依約補足差額，兩造亦應循民事途徑釐清解決，始為正辦，故本件尚難科以刑責。

此外，復查無其他積極證據足認被告有何侵占、背信犯行，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪。

原審依法諭知被告無罪之判決，於法自無不合。

檢察官猶執陳詞，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林占青到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
台灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 何 菁 莪
法 官 周 盈 文
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 余 姿 慧
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日