臺灣高等法院刑事-TPHM,89,重上更(三),93,20001122

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度重上更(三)字第九三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
吳啟孝
鄭雪麟
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣台北地方法院八十六年度訴字第二一О九號，中華民國八十七年三月廿日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第五九九四、一九六七四號），經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：

主 文

原判決關於己○○部分撤銷。

己○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。

所得財物新台幣壹萬元應予追繳，並發還高能開發股份有限公司。

事 實

一、己○○於民國（下同）八十五年七月間，原在台北市政府警察局中山分局中山一派出所第廿一警勤區任職警員，為依據法令從事公務之人員。

緣台北市政府警察局中山分局第七組發出交辦（查）單給中山一派出所，指示查報南京東路、新生北路、長安東路、林森北路間，台北市○○○路一０七巷廿八號高能開發股份有限公司（下稱高能公司）經營之乙○○○○，設於四條道路內各巷道之廣告招牌及指標應予取締及查報，中山一派出所一併交己○○查報辦理。

己○○於八十五年七月二十七日祇就其勤務區○○○○○路一０七巷口乙○○○○所設廣告招牌開立「舉發違反道路交通管理事件通知單」交予高能公司副總經理丙○○，並由中山一派出所將舉發及查報情形回覆台北市政府警察局中山分局，俾供分局列入清道專案中予以強制拆除。

己○○明知前述查報案已辦結，有關強制拆除事項已非其主管之事務，竟意圖為自己不法之所有，利用其職務上查報上開廣告之機會，於八十五年八月初某日下午五時許，以電話找丙○○到林森北路之路邊見面，佯稱：乙○○○○在南京東路、新生北路、長安東路、林森北路間設立之指標，經人檢舉，今晚就要來拆除等語，使丙○○信以為真，請己○○寬限幾天自行處理。

二人分手約一小時後，己○○再以電話聯絡丙○○佯稱：本案已由他壓下，今晚不會來拆了等語，以資取信。

數日後（同年八月十日前）己○○穿著便服到乙○○○○找丙○○，並佯稱：「你交待的事我有處理」等語，使丙○○信以為真，並由其口氣知悉己○○有索取財物之意思，即拿出新台幣（下同）一萬元交由乙○○○○經理方立行轉交給己○○，己○○即予以收取。

二、案經台北市政府警察局中山分局函移臺灣臺北地方法院檢察署由檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告己○○矢口否認有向方立行收取一萬元財物之行為，於前審均辯稱：伊與方立行並不認識，方立行復稱交一萬元時未說明原因，依情理伊豈有收受不明款項之可能？丙○○先稱係經由黃建彰交付一萬元予伊，嗣因黃建彰否認，始又稱係透過方立行交付，其供詞應難採信。

又丙○○或稱於八十五年八月十日以前，或稱十日以後交付一萬元，亦見其陳述互相齟齬。

按行賄之事有觸犯刑典之虞，行為者莫不隱密為之，乃依丙○○所述，不惟登載於支出傳票上，且載明為交際費，與停車塔之指示牌有關，此與常情有違。

方立行復稱係請管理員向丙○○報告，此與其與丙○○於之前所述不同，亦見陳述不實。

再就交付地點丙○○與方立行所述亦有矛盾，自難依此認被告有公訴所指犯行云云。

於本院辯稱伊有告發取締，亦有造冊送分局列入清道專案，伊無權擅自決定拆或不拆等語。

二、經查右揭犯罪事，業據丙○○於警訊指稱：「八十五年八月初，勤區警員己○○以自動電話0000000約我至林森北路線上，告訴我乙○○○○在本市○○○路、林森北路、新生北路、長安東路等路段所豎立之乙○○○○指標，經人檢舉，今晚上級即將來拆除，請我自行拆除，待風聲平靜後，再豎立回去，因事出突然，我請求寬限幾天自行處理，後來我回公司後約隔一個小時（約為晚上六時左右）簡員又來電告訴我說：本案已由他壓下，今晚將不會來拆，並囑咐我須速申請合格後，就不會遭受拆除。」

（偵卷第四頁背面），於偵查中指陳「（給一萬元之前己○○是否常到你們公司表示招牌有違規要拆除）是。」

（偵卷第四十六頁背面），「˙˙˙他曾打電話來說招牌經人檢舉要拆除，我說有申請的，他說要查查看，過了半個月後我碰到他，我就請公司員工拿一萬元給他，˙˙˙，但他沒有收，後來又過了兩個禮拜左右他到我們車場來有喝醉酒，講話很大聲，我˙˙˙就叫方立行再拿給他，他有收。」

（偵卷第四十七頁），「他第一次打電話給我講招牌的事，叫我過去到附近找他談這件事，他就給我一張名片說有事打電話找他。」

（偵卷第四十八頁背面），於原審陳稱「（中山分局警訊筆錄實在否？）實在，0000000是我公司電話，約我在林森北路一○七巷轉角的一家精品商店裡，我們停車場離林森北路走路約三十秒，當時還有幾位警員在場。」

等語（原審卷第三十頁）。

於本院前審時仍陳稱有委請方立行交付一萬元予己○○情事（上訴卷第八十三頁），核與證人方立行在警訊中證稱：「警員己○○於八十五年八月初來乙○○○○大呼小叫有關廣告招牌未符規定之情事時，丙○○當時以新台幣一萬元透過我當場行賄警員己○○」等語（偵卷第十五頁），及經原審再陳稱：八十六年二月五日警訊之供述實在等倩相符（原審卷第五十二頁背面），並有警卷內乙○○○○，於八十五年八月十日支付「交際費車塔指示牌」一萬元之轉帳傳票影本一件及丙○○提出之己○○名片一張（加寫呼叫器號碼000－000－000，行動電話號碼：000－000－000）可證（偵卷第十二頁背面），足徵丙○○之指訴為可採。

況查證人丙○○於本院供陳「．．．整體規劃時要申請一次，使用執照下來還要再申請一次」「第一次向交通局申請，第二次向停管處申請。

第二次申請設立招牌及指標」「（後來向停管處申請指標設立沒有下來？）是」「（那有人向你說指標要拆除你會相信？）會，因第二次申請沒准下來」等情無異（本院八十九年六月二十三日訊問筆錄），並經台北市停車管理處以北市停三字第八九六三五一六九００號函覆本院稱八十五年五月二十四日准發給高能（公司）停車場登記證，但未核准讓公司在本市○○○路、新生北路、長安東路、林森北路設置指標、招牌，有該函附本院卷可佐，參酌被告己○○於警訊時所供稱：「乙○○○○之廣告招牌指標等違規，大約在八十五年八月初分局七組確曾交辦公文指示處理，我乃告訴該停車場副總經理丙○○先生近日內將予拆除，惟郭副總回以他們已向市政府申請核准使用中，可由他們自行先拆除，免受損失。

˙˙˙」等情（偵卷第二十五頁背面），互核丙○○所供，關於己○○告知丙○○將拆除招牌，丙○○請求自拆一節亦相符合，足證丙○○指稱：被告己○○如何向其佯稱：「有人檢舉」、「由伊壓下」，再藉口已處理，使丙○○誤信其已以公權力處理而允給一萬元等情屬實。

三、再查高能公司職員李淑琦於本院前審時亦證稱：「丙○○向伊拿一萬元時有表示人家要拆公司所設之指示牌，要拿一萬元去交際；

伊有拿一萬元予丙○○」等語（上訴卷第一一七頁背面）。

而受託向警方報案之證人方寶柱於本院前審亦證稱：「伊跑警政新聞，與警方很熟，因方立行提過幾次轄區警員找過麻煩好幾次，伊問警員有無開口，方立行均支支吾吾，後講有拿紅包給管區，姓簡˙˙˙伊問是否真的要報案，方立行說是，伊才向謝銀黨反應」等語（上訴卷第四十一頁）。

經查，本件確係由高能公司經理丙○○及員工方立行，透過方寶柱向內政部警政署前督察室主任謝銀黨檢舉，再以電話交辦，並無檢舉文件，業經本院前審向台北市政府警察局中山分局查詢無訛，有該分局八十七年六月十八日甲○○中分二字第八七六一三０三一００號函附卷可證（上訴卷第十七頁）。

由上足見丙○○及方立行之證言，洵屬信而有徵，應非杜撰之詞，被告己○○確有收取高能公司所付之一萬元，可以採信。

四、同案被告丙○○於八十六年二月五日在警訊中否認有交付財物予被告己○○，稱：「遭簡員婉拒」（偵卷第四頁背面），又稱係請黃建彰交付一萬元予己○○云云，黃建彰亦否認代交付，且至丙○○就交付一萬元之地點、時間先後所述亦不盡一致，但此從其嗣於同年二月十二日更正其前述供詞，稱：「八十五年八月初，當時警員己○○着便衣，至本停車場，我透過本公司經理方立行當場以一萬元行賄簡員」、「我第一次筆錄隱瞞部分事實，是怕影響簡員前途」等語（偵卷第七頁），及依證人方寶柱所述，可知本件丙○○等自始原無提出檢舉之意，係因嗣後警方怠於協助，始向方寶柱提及此事（上訴卷第四十一頁背面），顯見丙○○等於警訊之始本不願就全情吐實，則其對該交付經過所為勉強陳述，自非特別在意，是其所述容有些微出入，或屬情理之常，或係事後迴護被告己○○，尚難遽認渠二人所述不實。

至證人方立行於本院前審則稱：「伊將錢交付己○○後有問丙○○，丙○○表示係因為警察之前有來說要拆廣告招牌，錢是要給警員買飲料（上訴卷第九十五頁背面）；

非因己○○處理停車糾紛才提出檢舉」云云（上訴卷第九十六頁），核與其在警訊所供不符，有迴護之虞，不足採信。

至有關被告己○○所稱係乙○○○○人員挾怨報復部分（偵卷第二十六頁背面；

上訴卷第一一六頁），經本院前審傳訊證人即白金酒店總經理賴仕文稱：「因有人送貨將車停於乙○○○○斜對面，嗣後有向警方反應，警員有說彼此鄰居不要如此，後警員有無去找乙○○○○人員，伊不清楚」等語（上訴卷第四十一頁）。

該酒店職員鄭耀宗於本院前審則稱：「為停車問題己○○有去處理，但未發生不快，停車場人員亦未表示對己○○不滿；

不知停車場人員有無說要己○○好看」等語（上訴卷第一一七頁），均無證據指明乙○○○○人員有因己○○處理不公而對己○○心生不滿之事。

即被告己○○於本院前審時亦稱：「乙○○○○人員抱怨白金酒店的人很兇，好像是兄弟，伊覺得他們如此說似指伊處理不公；

伊有聽人說乙○○○○的人對伊很不滿意，但忘了是聽何人提起」等語（上訴卷第一一六頁），顯見被告己○○上開所指或係自行揣測，或為傳聞之詞，亦無從據以認被告丙○○、證人方立行等係挾怨報復，被告己○○此部分辯解，自無可信。

五、另有關公訴人於起訴書認定被告己○○於取得一萬元後，果未造冊列清道專案拆除上揭違法廣告招牌及指標，並以業已前往取締、開立舉發通知單及限令業者自行拆除，否則強制拆除等執行內容陳報分局七組予以結案，而違背應予列管強制拆除之職務部分，經原審及本院調查時傳訊台北市政府警察局中山分局第七組承辦人戊○○，調查乙○○○○廣告牌主管之業務情形，戊○○供稱：「有關查報乙○○○○廣告牌事務，由其主管，交中山一派出所查報後，即算結案，另再會同工務局等單位處理，派出所警員不負責此項專案」（原審卷第八頁背面第九頁，上訴卷第一一五頁）「（執行地點由誰指定？）是由分局規劃（執行拆除），再通報派出所派警力支援執行」等語（本院八十九年八月二十五日訊問筆錄）。

再查偵查卷內台北市政府警察局中山分局檢附之乙○○○○廣告牌處理文卷（見偵查卷第六八至七一頁），被告己○○於八十五年七月二十七日開立「舉發違反道路交通管理事件通知單」（偵卷第七十一頁），次日由中山一派出所在交辦（查）單填辦：「已取締，並限業者自行拆除」後（偵卷第七○頁），即檢還台北市政府警察局中山分局，該項查報取締任務即已完結，且被告己○○於其上亦記載其處理之情形，並無隱匿情事，該項處理並經主管核閱在案，是其主管或上級亦非不能得知被告己○○之處理方式；

又被告己○○於原審時所主張其勤區應如原審四十二頁簡圖所示之事實，業經本院前審向台北市政府警察局中山分局查詢無訛，有該分局八十七年六月十八日甲○○中分二字第八七六一三０三一００號函附卷可證（上訴卷第十七、十八頁）。

而本院傳訊證人即當時任職中山一派出所主管丁○○證述「當初收到（分局）交辨單後，因高能在被告轄區，所以我口頭要被告去查報高能公司所有之指標並告發再彙整給我不要遺漏。」

「以被告來說有一些不是他的轄區，但以我來說都是我的轄區，所以我交代他告發一張即可」「我交代被告只要告發一張，其他列冊查報」「．．我有報出去（分局），即除一張告發單，還有一份名冊」等語（本院八十九年八月十一日訊問筆錄），值此，被告將取締查報情形逕送其主管，其任務確認業已結束，是上開簡圖所示，僅有一處招牌在被告己○○轄區，而被告依其主管指示僅就其中一廣告招牌取締，自無不法可言。

被告己○○就該違規事實僅取締其中一座廣告，並依主管指示造冊彙整違法廣告（造冊部分由主管丁○○簽報分局已如前述），均無違背職務之可言，亦難認係被告己○○收受一萬元後始為該行為，公訴人認被告此部分係違背職務，與事證不合，自有誤會。

綜上所述，本件被告己○○係於已查報乙○○○○廣告招牌之違規事務後，利用其職務上查報之機會，意圖為自己不法之所有，向丙○○詐稱：「有人檢舉」、「今晚就要來拆除」、「本案已由他壓下，今晚不會來拆了」（偵卷第四頁背面）、「你交待的事我有處理」（偵卷第四十七頁背面、第四十九頁背面）等語，已據丙○○、方立行於偵查中指陳在卷，使丙○○陷於錯誤信以為真，並由其口氣知悉己○○有索財之意，乃交付金錢一萬元，而己○○亦果然收取之，則被告己○○係利用職務上之機會詐取財物甚明，其所辯要為卸責之詞，委無可採。

雖關於一萬元，依卷內資料或稱為行賄、或稱為交際費，惟被害人不諳法律，用詞俚俗不一，無可厚非，但其係因被告在行上述誆稱之詞後始交付上開金錢，則屬不爭，被害人自係因被詐而交付財物，尚非行賄，本件事證已明，被告犯行堪以認定。

六、核被告己○○所為，應成立修正前即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪。

檢察官認被告己○○係犯同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂之罪，其起訴法條尚有未洽，應予變更。

又上開條例雖於八十五年十月廿三日修正公布，惟比較新舊法之規定，修正前之舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定自應適用舊法處斷。

又被告己○○所犯情節輕微，所得在新台幣五萬元以下，應依修正前貪污治罪條例第十一條第一項減輕其刑。

七、原審以被告己○○犯罪事證明確，據以對其論罪科刑，固非無見，惟本件被告己○○應係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，原審認係犯同條例第六條第一項第五款之圖利罪，於法已有未合，且原審以被告犯罪情節輕微，依修正後之貪污治罪條例減輕其刑，並依修正後之規定諭知追繳所得，割裂法律之適用，亦欠允洽。

被告己○○否認犯罪提起上訴，固無可取；

另檢察官以依八十五年七月廿三日台北市政府警察局中山分局交辦（查）單之交辦事項摘要記載「請取締並將需拆除之廣告招牌指標造冊列清道專案拆除」，有卷附該交辦單可證，是被告己○○就該交辦事項之職權除取締外尚應造冊列清道專案拆除，被告己○○因收受丙○○一萬元之賄款而違背其職務未造具清道專案拆除，自應論以違背職務收受賄賂罪等詞據為上訴，因此部分被告己○○並無違背職務之問題，有如上述，是檢察官之上訴亦無理由。

然原判決既有上述可議，自應由本院將被告己○○部分予以撤銷改判。

爰審酌被告己○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後之態度及其他一切情狀，量處有期徒刑三年六月。

又被告犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑，應依修正前貪污治罪條例第十六條之規定，併宣告褫奪公權三年。

被告利用職務上之機會詐取財物一萬元，應適用修正前貪污治罪條例第九條第一項之規定追繳，並發還高能公司。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前貪污治罪條例第二條第一項前段、第五條第一項第二款、第十一條第一項、第十六條、第九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 袁 從 楨
法 官 洪 光 燦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 張 永 富
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，詐取財物者。