臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上易,3431,20001116

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三四三一號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣台北地方法院八十八年度易字第三二○○號，中華民國八十九年六月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一四三一○號，及移送併辦八十八年度偵字第一七一一五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月。

事 實

一、甲○○與彭澤民（未起訴）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，先於民國八十八年四月間，同至台北市○○區○○路一段三三三號九樓致遠會計師事務所，委託該所向台北市政府辦理申請登記「洲五企業社」商號，並由甲○○提供身分證件等資料，登記為洲五企業社負責人；

及於彰化銀行世貿分行開立第00000000000000活期存款帳戶供彭澤民使用。

彭澤民旋即委託「ＨＥＲＥ」雜誌社廣告部經理李雅欣刊登廣告；

及經李雅欣仲介錢櫃雜誌，將ＮＩＫＥ２０００年球鞋廣告刊登於「ＨＥＲＥ」五月號及錢櫃第五月份雜誌上，使乙○○、陳雅玲二人陷於錯誤，依廣告指示，分別於八十八年四月三十日及五月十七日，劃撥及電匯新臺幣(下同)八千九百四十元、五千九百六十元鞋款至上開彰化銀行世貿分行之活期存款帳戶內。

迨彭澤民提領乙○○等人匯入之款項後，並未依約郵寄出ＮＩＫＥ２０００年球鞋，乙○○等人始知悉受騙，經報警循線查獲甲○○。

二、案經乙○○、陳雅玲訴由台北市政府警察局信義分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、訊據被告甲○○於警訊、偵查及原審坦承與彭澤民同至致遠會計師事務所，委託該所辦理申請洲五企業社設立登記，並提供自身身分證件、印章登記為該社負責人，復由致遠會計事務所承辦人楊美瑩陪同至彰化銀行世貿分行開立存款帳戶供彭澤民使用，再向彭澤民收受一千美元之代價等情，核與證人楊美瑩於警訊、偵查及原審證述情節相符，復有洲五企業社設立登記資料、彰化銀行世貿分行開戶資料在卷可稽（見偵字第一四一三○號卷第五三至五七頁及原審卷第一二一至一四二頁）。

雖被告矢口否認有詐欺犯行，並於原審辯稱：因彭澤民係香港人，無法在台灣設立公司，乃由香港友人陳幼仙介紹，提供身分證件代為申請設立登記洲五企業社，並至銀行開戶，供由彭澤民使用，不知彭澤民設立洲五企業社係意圖行騙，亦不曾領取帳戶內之款項。

後因多人以電話表示未收受運動鞋，乃主動向警察局備案，並無詐欺等語。

二、惟查：

（一）被告於警訊供稱：「我有一位香港友人陳幼仙，住香港九龍尖沙咀漢口道四四樓，電話0000000000000、00000000000000，係一九七七年六月二十三日出生，台灣居住地我不知道，他介紹彭先生來台灣找我幫忙，彭先生真實姓名、年籍等資料我均不知道，彭先生來台後，跟我說他要銷售運動鞋，要我幫他的忙，開公司，並叫我做負責人，我並不知道他找我做人頭，我想只有幫他設立公司，幫他賺錢，彭先生稱在台灣銷售運動鞋，只要短短的一個月就把公司關閉。」

及至原審卻改稱：「是彭先生主動與我聯絡的，他跟我說要來台灣銷售運動鞋，叫我幫他開公司。

他有我的電話是因為我香港的一位朋友，他的阿姨與我父親認識，這位朋友我不是很熟，我是因為親戚關係才幫他，之前不認識彭先生。

．．．事情發生後我有打電話去問香港友人是怎麼一回事，電話有打通，但他一直避不見面，我是用我的行動電話0000000000打到香港，在何時打的我也記不清楚。」

（見偵字第一四一三○號卷第四頁背面及原審卷第三○、三一頁）對於如何同意擔任洲五企業社負責人之親身經歷事實，先後所稱不一，已難採信。

且被告於原審自承與香港友人並不熟識，被告竟僅憑該不熟識之友人於香港以電話告知，即將自身身分證、印章交付素不相識之彭澤民申請設立登記洲五企業社商號，並開立銀行帳戶供彭澤民使用，顯與常理有違。

況依常情判斷，以公司商號銷售運動鞋營利，須先行申請設立登記，再為尋找營業住址、接洽廠商及僱用員工等相關事宜，均須相當時日，本難於一個月內為之，尤以彭澤民為香港人氏，在台灣復無親人，更不可能於一個月內完成。

而彭澤民竟告知被告該商號將於一個月後結束營業，被告豈有不知彭澤民設立洲五企業社係在意圖行詐？顯見被告辯稱：因陳幼仙介紹，始交付彭澤民身分證、印章登記商號，不知道彭澤民開立商號意圖詐欺云云，均無可採。

（二）證人楊美瑩於警訊中證稱：「彭先生與江先生來本公司談行號設立程序時，並說明公司未來營運情形，同時表示二人為事業合作對象，我們也頻頻接獲二人來電關心公司設立情形。」

及至偵查中證稱：「甲○○與一名彭澤民先生一起到致遠會計師事務所委託辦理行號設立，他們二人共有三次一起來公司，個別來事務所則各二次，．．．我們先向建設局查該行號是否可使用，再正式申請，申請書由我們填寫，核准後我帶甲○○到樓下的彰化銀行世貿分行開設活存帳號以及對保工作，申請書均是由甲○○自己申請，經核准後，甲○○把印章存褶都放在我這邊，在一個禮拜後，我去領營利事業登記證，後來由彭澤民取回。

存褶、印章在開戶後二、三天，甲○○等二人前來，我即交給彭澤民，當時他們二人有說一個月後就要把公司結束，可能還要委託我辦行號解散手續，所以印章放在我這裡，彭澤民後來取走登記證也把印章拿走了。

當時甲○○並沒有說自己是人頭負責人，他們自己說由甲○○當公司負責人。」

迨至原審亦稱：「當初彭先生一開始委託我辦公司登記就有說這個公司行號只是暫時的，一個月後就要解散要另外設立一家公司，這些話是彭先生講的，不是被告講的，但彭先生講時，被告也有在場。」

（見偵字第一四三一○號卷第一一、四九頁背面、五○頁及原審卷第一一五頁）設被告僅係單純擔任洲五企業社之人頭負責人，理當於交付彭澤民自身身分證件後，即不再過問該企業社之設立登記。

然依證人楊美瑩所證，被告不僅與彭澤民同至致遠會計師事務所委託辦理洲五企業社之設立登記，並向承辦人楊美瑩表示二人係事業合作對象，同時多次以電話詢問該企業社設立情形，復二次單獨前往事務所洽談，迨於彭澤民領得營利事證登記證後，又陪同楊美瑩至彰化銀行世貿分行辦理洲五企業社活期存款帳戶手續，再將存摺、印章交付彭澤民使用，足見被告自設立登記洲五企業社商號及辦理該社銀行活期存款帳戶，始終參與其事。

被告辯稱：僅係洲五企業社之人頭負責人，要非屬實。

（三）被告於警訊、原審均坦承：「一直有人打我行動電話0000000000號，要我郵寄運動鞋。」

惟依卷附「ＨＥＲＥ」及錢櫃雜誌上ＮＩＫＥ２０００年球鞋廣告所示，彭澤民刊登於廣告之電話訂購查詢快線分別係（０２）00000000＼１４及00000000號，核與被告所有上開行動電話號碼不符。

而被告與被害人等均素不相識，被害人等自無從撥打被告行動電話號碼催寄運動鞋。

被告竟能接獲被害人等之催貨電話，衡情應係被告以廣告登載之電話轉接至自身行動電話；

或自行於該電話所在地接聽。

無論被告係以何種方式接聽被害人等之電話，均足以證明被告於洲五企業社設立登記後，並有參與該社業務之事實。

雖被告另稱：因為有人一直打我的行動電話要我交籃球鞋，我對這些事都不知道，覺得很奇怪，所以才去備案等語，惟證人即警員郭福生於原審證稱：「被告沒有主動跑來派出所備案，六月二日是有一位小姐先來報案，被告是後來在派出所前跟別人吵架，我們把被告叫進派出所，問他在吵什麼及名字後，我記起這個名字就是當日下午有人來報案，要求偵辦的被告，我們就把他留下來製作筆錄。

當天我是備差，站在門口執勤，就看到被告在門口跟別人吵架。」

（見原審卷第一八七頁）足證被告辯稱：自行至警局備案，亦無可採。

（四）至證人即「ＨＥＲＥ」雜誌社廣告部經理李雅欣於原審證稱：「我是在環亞飯店與彭澤民接洽，被告並不在場，彭澤民問我台灣暢銷雜誌，我介紹他跟錢櫃的廣告單位聯繫，後來他自己與錢櫃接洽刊登事宜，彭澤民也在我們雜誌刊登廣告。」

（見原審卷第一一六頁）另證人楊美瑩於警訊、偵查中指稱：洲五企業社設於彰化銀行前開帳戶之存摺及印章均是由彭澤民拿走等語（見偵查卷第十一頁正面、四九頁反面、五十頁）。

惟共同正犯之成立，只須具有犯意聯絡及行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與（最高法院三十四年上字第八六二號判例參照）。

查被告既與彭澤民共同至致遠會計師事務所委託辦理洲五企業社之設立登記，並自行開立洲五企業社活期存款帳戶供彭澤民使用，復收受彭澤民交付之一千元美金，被告與彭澤民顯有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯。

則被告縱未出面洽談廣告事宜或自洲五企業社開立之帳戶領取款項，亦不影響被告成立本件共同詐欺犯行。

證人李雅欣、楊美瑩之上開證言，自無從為被告有利之認定。

三、綜上所述，被告確有與彭澤民共同虛設洲五企業社，並開立銀行帳戶，復於雜誌上刊登不實販售球鞋之廣告，藉以詐欺財物之事實。

而被害人乙○○、陳雅玲因閱及彭澤民於錢櫃第五月份雜誌上刊登ＮＩＫＥ２０００年球鞋廣告後，陷於錯誤，分別於八十八年四月三十日及五月十七日，劃撥及電匯八千九百四十元、五千九百六十元至洲五企業社於彰化銀行世貿分行之活存帳戶內，業據被害人二人於警訊中指訴綦詳，復有彰化銀行八十九年四月二十七日彰世貿第七七六號函暨洲五企業社存提款資料在卷可考（見原審卷一二一頁、一二五頁、一二八頁）。

事證明確，被告詐欺犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪。被告與彭澤民間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告先後二次所為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。

公訴人就被告詐欺陳雅玲部分，雖未起訴，然與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院自得一併審理。

五、原審不察，認被告不構成犯罪，顯有違誤。公訴人上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告平日之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

六、公訴意旨另以：甲○○與彭澤民共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，先於民國八十八年四月間，同至台北市○○區○○路一段三三三號九樓致遠會計師事務所，委託該所向台北市政府辦理申請登記「洲五企業社」商號，並由甲○○提供身分證件等資料，登記為洲五企業社負責人，及於彰化銀行世貿分行開立第00000000000000活期存款帳戶使用。

旋由彭澤民先委託「ＨＥＲＥ雜誌社」廣告部經理李雅欣刊登廣告，再自行與錢櫃雜誌接洽，將ＮＩＫＥ２０００年球鞋廣告刊登於錢櫃第五月份雜誌上，使杜孟玲、王三華、林大展等十餘人陷於錯誤，依廣告指示將每雙千九百八十元或其倍數不等之鞋款，匯入甲○○上開活期存款帳戶內，因認被告此部分涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。

惟犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

依卷附洲五企業社於彰化銀行世貿分行帳戶之存提款資料所示，固有杜孟玲、王三華、林大展等數十人匯款之紀錄。

然杜孟玲等人並未提出告訴，且經遍查全卷，亦無杜孟玲等人之年籍、住居所等資料，致本院無法查明該等款項是否係杜孟玲等人因被告刊登之不實廣告所匯寄，此部分起訴事實，自屬無法證明。

惟公訴人認被告此部分與上開論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
台灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 蔡 國 在
法 官 陳 國 文
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 棟 樑
中 華 民 國 八十九 年 十一 月十七 日?
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。