臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上易,3706,20001109

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第三七О六號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
己○○
戊○○
庚○○
丙○○
住桃園縣新屋鄉○○路二三五號三
居同右
身分證
丁○○ 男二十
住台北縣鶯歌鎮○○○路二六五之五號二樓
身分證
乙○○ 女五十
住桃園
居桃園
身分證
右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第六八號，中華民國八十九年五月四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第七九四二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同以賭博為常業，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

扣案之電動賭博機具賓果馬戲團壹台（含IC板九片）、雙魚座貳拾貳台（含IC板二十二片）、聖火榜伍台（含IC板五片）、大滿貫壹台（含IC板一片）、金礸佳人參台（含IC板三片）及賭資新臺幣伍仟叁佰元，均沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因常業賭博罪，經原審法院八十六年十二月五日判處有期徒刑五月，八十八年三月八日確定，於同年五月十二日執行完畢（未構成累犯），仍不知悔改。

緣許春蘭（已據原審判處有期徒刑五月確定）自民國八十七年六月二十五日起，在桃園縣八德市○○路二十巷二十七弄二十號之公眾得出入場所，經營石堅遊藝場，擺設賭博性電動玩具賓果馬戲團一台、雙魚座二十二台、聖火榜五台、大滿貫一台、金礸佳人三台，有新僱用游秀美（已據原審判決累犯處有期徒刑六月確定）為現場負責人、李傳星為現場之經理、蕭麗真則為開分員及負責賭客兌換現金之工作（以上二人均經原審判處有期徒刑四月，緩刑四年確定），及自八十七年十一月初僱用甲○○擔任開分員，月薪新台幣（下同）二萬三千元，渠等均自甲○○八十七年十一月初受僱時起，與甲○○基於共同之犯意聯絡及行為分擔，以上開賭博性電動機具機台上分數一分兌換一元之方式，與不特定人賭博財物，均恃此維生，而以之為常業。

嗣於八十八年二月十二日十七時許，為警臨檢查獲，並當場扣得正插電營業中之上開賭博性之電動玩具賓果馬戲團一台（含IC板九片）、雙魚座二十二台（含IC 板二十二片）、聖火榜五台（含IC板五片）、大滿貫一台（含IC板一片）、金礸佳人三台（含IC板三片）及賭資五千三百元。

二、案經桃園縣警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、撤銷改判（即甲○○）部分：

一、右開被告甲○○自八十七年十一月初起受僱於許春蘭所經營之石堅遊藝場，月薪二萬三千元擔任開分員工作，洗分後由賭客持向現場負責人游秀美兌換現金等情，業據被告甲○○於警局初訊及檢察官偵查中，供承不諱（見七九四二號偵查卷第二十頁正反面、偵查核退四五○號卷第五頁），所供核與共同被告許春蘭、游秀美、蕭麗真等三人，被告李傳星於警訊中之供述均相符合，並有電動賭博機具賓果馬戲團一台（含IC 板九片）、雙魚座二十二台（含IC板二十二片）、聖火榜五台（含IC板五片）、大滿貫一台（含IC板一片）、金礸佳人三台（含IC板三片）及賭資五千三百元扣案資佐可證。

被告於原審及本院審理時翻異前詞，改稱僅負責掃地、買東西、倒茶水等雜事云云，無非事後卸責之詞，不足採信。

事實明確，被告犯行，足堪認定，應予依法論科。

二、按常業犯，並不以行為人無其他職業為要件，只要行為人有反覆從事某種行為，並以該項行為之所得供作日常生活給養所須，有此主觀之意思，暨客觀之事實表現即為已足，且與其營業時間之長短無關。

本件被告許春蘭意圖營利，在上開地址經營遊樂場，擺設如事實欄所載之賭博性電動機具，有薪僱傭已判決確定之游秀美為現場負責人、李傳星為現場之經理，蕭麗真為開分員及負責賭客兌換現金之工作，及自八十七年十一月初僱用甲○○擔任開分員，月薪二萬三千元，從事以賭博性電動機具與不特定人賭博財物之行為，核其情節及經營規模，既有以反覆上開行為，而以此所得供生活所須之主觀意思，復有客觀之事實表現，足證被告等均係藉此犯罪為恃以維生至明。

三、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，被告自受僱時起，與已判決確定之許春蘭、游秀美、李傳星、蕭麗真等四人間互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

原審失察，而為被告無罪之判決，自有未合。

檢察官據此上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。

爰審酌被告前已有常業賭博罪前科，有原審法院八十六年度易字第四四七○號刑事判決可參，仍不知檢束行止故為再犯，及其犯罪動機、目的、手段、所得利益暨犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

扣案之電動賭博機具賓果馬戲團一台（含IC板九片）、雙魚座二十二台（含IC 板二十二片）、聖火榜五台（含IC板五片）、大滿貫一台（含IC板一片）、金礸佳人三台（含IC板三片）及賭資五千三百元，均為當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，依刑法第二百六十六條第二項規定，併予以宣告沒收之。

乙、上訴駁回（即乙○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○、丙○○）部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○基於幫助許春蘭常業賭博之犯意，自民國八十七年六月二十五日起將其位在桃園縣八德市○○路二十巷二十七弄二十號之處所出租給許春蘭作為公眾得出入場所經營石堅遊藝場，擺設如事實欄所載之賭博性電動機具與不特定人賭博財物，嗣於八十八年二月十二日十七時許，被告己○○、戊○○、庚○○、丙○○及丁○○在上址賭玩上開電動玩具時，為警當場查獲。

因認被告乙○○涉犯有刑法第三十條、第二百六十七條之幫助常業賭博罪嫌；

被告己○○、戊○○、庚○○、丙○○、丁○○則均涉犯有刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

本件被告戊○○、丁○○、庚○○、丙○○等人均經合法傳喚未據到庭，被告乙○○則堅決否認有故為幫助常業賭博之犯行，辯稱：因為當時許春蘭向伊說是經營合法的電動遊樂場故而出租等語；

被告戊○○在原審及被告己○○在本院均堅詞否認有何賭博情事，一致辯稱：伊等在石堅遊藝場內玩打機具並無為兌換金錢之賭博行為等語。

經核公訴人認被告乙○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○、丙○○等六人涉有上揭賭博之犯行，無非係以共同被告游秀美於警局之陳述為據。

惟查：

（一）共同被告游秀美於原審調查中已明白供稱被告戊○○並無在石堅遊藝場內洗分兌換過金錢，其餘共同被告許春蘭、蕭麗真、甲○○等人於原審調查亦均供稱從無讓戊○○在石堅遊藝場內兌換金錢。

卷查亦無其他任何人曾有指稱過被告丁○○、己○○、庚○○、丙○○及戊○○五人在上開石堅遊藝場內曾經有何要求兌換現金之情事。

矧查，該石堅遊藝場乃係業經政府核發有營業執照之合法遊藝場，有桃園縣政府營利事業登記證影本足佐。

被告丁○○、己○○、庚○○、丙○○及戊○○五人，係在領有營業執照之遊藝場內把玩場內機具，彼等所稱不知有兌換現金賭博之情詞，客觀上尚非全然無據，本件既未能有何積極證據可證明上開被告五人知悉石堅遊藝場內之遊戲機台分數可以兌換現金而在該處玩打與店主賭博之違法情事，即不能遽以認定被告五人玩打場內之遊樂機具，即係屬於一種賭博之違法行為，所為尚與賭博罪名不該當。

（二）被告乙○○將前揭處所出租給許春蘭，固屬不虛，惟其乃僅止為場地之出租人而已，除非承租人於租賃之初即言明其承租場地後，將為違法之賭博行為，或有證據證明出租人可得而知之，否則即難期出租人得以約束承租人租賃後對於租賃物之用益行為。

況按，許春蘭所經營之石堅遊藝場，政府既亦能核准而發給予遊樂電玩經營之營業執照，又如何能夠強予苛求一般人民應該不准許其出租場地給予遊樂電玩之經營者？被告乙○○既非係遊樂場之實際經營者，又非係在遊樂場之現場負責人，其於場地出租後，實亦如同政府機關核發給予遊樂電玩之經營者張營業執照後，若非再經詳查，同此難以知悉遊樂電玩之經營內情。

則被告乙○○出租場地給予許春蘭經營石堅遊藝場一事，對於許春蘭嗣後之違法行為並未提供助力，即難課以應擔負幫助許春蘭常業賭博行為之罪責。

三、此外，復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○、丙○○等人有何公訴人所指賭博犯行，犯罪嫌疑核均仍屬不足，揆諸首揭規定，原審為被告等無罪判決之諭知，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

四、被告戊○○、丁○○、庚○○、丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百六十七條、第四十一條、第二百六十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 宋 祺
法 官 吳 燦
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 靜 姿
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第二百六十七條
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。