臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上易,4728,20001123,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第四七二八號
上訴人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 丁 ○ ○
丙○○○
乙 ○ ○
右列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第五三五號，中華民國八十九年十一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度調偵字第六九六號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丁○○、丙○○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，丁○○、丙○○○各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日；

乙○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。

事 實

一、丁○○與丙○○○係夫妻，明知渠等於民國（下同）八十八年間因負債甚鉅，已無支付能力，且丁○○所有坐落於台北市○○區○○段四小段四五五地號、門牌為台北市○○○路○段一四五巷十七之二號建物，已於八十一年十一月十三日，為台北銀行股份有限公司（下簡稱台北銀行）各設定第一順位最高限額新台幣（下同）一百八十萬元及第二順位最高限額抵押權七百二十萬元，並先後於八十一年十一月二十四日、十二月一日、八十四年五月十五日、十二月十五日，由丙○○○向台北銀行各貸款一百五十萬元、四百五十萬元、七百五十萬元、一百三十萬元，尚餘本金五百零三萬零三百八十一元及利息未償；

復於八十六年一月十四日為黃緞妹設定第三順位最高限額六百萬元抵押權，向其借款，尚有六、七百萬元未償。

竟意圖為自己不法之所有，基於犯意聯絡，於八十八年三月間某日，共同隱瞞其該房、地已為黃緞妹設定最高限額抵押權六百萬元之事實，向丙○○○之同事甲○○佯稱前開房、地僅向台北銀行設定最高限額各一百八十萬元及七百二十萬元之抵押權，願以總價格九百六十五萬元出售予甲○○，並約定除於簽約時應交付一百萬元，及用印、核稅時各交付二百萬元、一百五十萬元外，於過戶完成前再支付價款四百五十萬元，渠夫妻即可清償台北銀行借款，並塗銷台北銀行之最高限額抵押權設定登記等語，致使甲○○信以為真同意價購，丁○○、丙○○○夫妻即帶同甲○○於八十八年四月一日至代書乙○○處，簽訂不動產買賣契約書乙份，並委由乙○○為雙方辦理所有權移轉登記事宜，嗣乙○○於請領該房、地之不動產登記謄本等資料後，得知該不動產除為台北銀行設定有第一、二順位最高限額抵押權各一百八十萬元及七百二十萬元，尚為黃緞妹設定第三順位最高限額抵押權六百萬元之事實，竟與丁○○、丙○○○基於共同詐欺之犯意聯絡，亦故意隱瞞該事實，使甲○○於依約陸續支付該房、地價金四百五十萬元予丁○○、丙○○○夫妻。

嗣甲○○於該不動產移轉登記後之八十八年五月七日，請領該土地登記簿謄本後，始發覺上情，且丁○○並未依約清償台北銀行或黃緞妹之貸款，塗銷該第一至第三順位之最高限額抵押權登記，亦無力清償各該借款，致台北銀行聲請原審民事執行處拍賣前開房、地，並於八十八年十二月二十一日查封，丁○○非惟未為出面解決，竟為黃緞妹撰寫參與分配聲請狀，請求分配上開房屋之拍賣所得價款，甲○○始知受騙。

二、案經被害人甲○○訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○○、乙○○均矢口否認其等有何詐欺犯行，被告丁○○辯稱：其將前開房、地以總價九百六十五萬元出售予甲○○，係經甲○○親自同意，且在出售前已先行取得另一債權人黃緞妹之同意，於其以三百萬元清償向黃緞妹之部分借款時，黃緞妹即同意先行塗銷該第三順位抵押權，故依其計算甲○○於依約交付價金時，其即可先行清償對黃緞妹之三百萬借款，以塗銷其第三順位抵押權，再以過戶前收受甲○○交付之四百五十萬元，用以清償台北銀行之貸款，即可塗銷全部之抵押權，以完成該不動產交易，然甲○○於交付四百五十萬元後，即不願再行支付其他價款，致其無法清償對台北銀行之貸款，以致該不動產遭台北銀行查封，一切均係甲○○不依約履行所致，並非其夫妻有意詐欺甲○○等語。

被告丙○○○辯稱：甲○○係其前同事，在出售該房、地予甲○○前，即告知該房、地上全部抵押借款情形，並未隱瞞該事實，且甲○○亦可聲請登記簿謄本而得知該房、地上之負擔，本案係因甲○○嗣後不願支付其餘價金所致，而遭台北銀行查封該房、地，事後與其夫丁○○已一再與黃緞妹協商解決方案，因雙方尚有部分細節未談妥而未能塗銷黃緞妹之抵押權設定登記，並未詐欺甲○○等語；

被告乙○○辯稱：其僅係受託辦理不動產買賣簽約及所有權移轉登記事項，並未與丁○○、丙○○○共同詐欺甲○○，後來甲○○如何與丁○○、丙○○○夫妻因購買該不動產發生糾紛，均與其無關等語。

二、經查：

(一)被告丁○○、丙○○○夫妻如何故意隱瞞渠等另以系爭不動產，為黃緞妹設定第三順位最高限額六百萬元抵押權，向黃緞妹先後借款約一千餘萬元，尚有六、七百萬元未償之事實，及被告乙○○為雙方所妥託辦理所有權移轉登記之代書，亦故意隱瞞該事實，共同故意詐欺甲○○，使其陷於錯誤，誤信被告丁○○、丙○○○僅向台北銀行抵押借款之事實，而於八十八年四月一日與被告丁○○、丙○○○夫妻簽訂不動產買賣契約書，以九百六十五萬元價格向丁○○、丙○○○購買所有坐落於台北市○○區○○段四小段四五五地號土地應有部分及其上房屋即門牌號碼台北市大安區○○○路○段一四五巷十七之二號等情，業據被害人甲○○指訴綦詳，復有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本各一份在卷可稽。

且依卷附之土地登記簿謄本及原審八十八年度拍字第二二八九號民事裁定所載，被告丁○○、丙○○○夫妻係於八十一年十一月十三日，為台北銀行設定第一順位最高限額一百八十萬元及第二順位最高限額抵押權七百二十萬元，並先後於八十一年十一月二十四日、十二月一日、八十四年五月十五日、十二月十五日，由丙○○○向台北銀行各貸款一百五十萬元、四百五十萬元、七百五十萬元、一百三十萬元，尚餘本金五百零三萬零三百八十一元及利息未償；

復於八十六年一月十四日為黃緞妹設定第三順位最高限額六百萬元抵押權，亦有六、七百萬元借款未還，亦為被告丁○○、丙○○○所不否認，並經証人黃緞妹供証屬實，依此被告丁○○、丙○○○在出售該房、地予甲○○之初，該房地上之負擔除台北銀行之借款尚有被告丁○○、丙○○○所稱之五百十五萬元未償外，應尚負擔有黃緞妹之六百萬元抵押權債務存在，總計該房、地之抵押權負擔總額應為一千一百十五萬元，已逾被告丁○○、丙○○○夫妻出售該房地之總額九百六十萬元甚多，被害人甲○○係實際以一千一百十五萬元價購該房、地無異，被告丁○○、丙○○○、乙○○苟未隱瞞另有為黃緞妹設定該六百萬元最高限額抵押權之事實，被害人斷無願以九百六十萬元之價格向被告丁○○、丙○○○購買該房地之理，顯見被告丁○○、丙○○○在出售該房地之初，即有為自己不法之所有之意圖，並施詐術使甲○○陷於錯誤之犯行無訛，被告丁○○、丙○○○、乙○○辯謂渠等並無詐欺被害人 甲○○之犯意，要均係卸責之詞不足採信。

(二)又依被告丁○○、丙○○○與甲○○簽訂之不動產買賣契約書第三條約定：「本件買賣不動產乙方（即出賣人丁○○夫婦）保證確係己有，並無來歷不明，及對外擔保債務，或一物數賣及其他任何糾葛，如有發生前項情事者，應由乙方負責理直與甲方（即告訴人甲○○）無涉，否則乙方願就未付款中優先任由甲方保留相當金額，於該項事由解決時交付乙方，若有損害甲方權益者，乙方並應負完全賠償責任。」

；

並約定甲○○於過戶前應交付四百五十萬元，被告丁○○、丙○○○即塗銷台北銀行之最高限額抵押權，而遍查全部不動產買賣約約書中亦無隻字提及被告丁○○、丙○○○夫妻另為黃緞妹設定最高限額六百萬元抵押權借款之事實，被告丁○○於原審亦自承：「（問：設定抵押權予黃緞妹有告知甲○○否？）、沒有。」

等語（見原審八十九年四月二十日訊問筆錄），雖被告丁○○嗣後改稱其曾告知被害人甲○○云云，然經原審當庭勘驗開庭錄音帶後，再度質問時，被告丁○○復指稱：「我不知鈞院詢問是抵押土地或房子。」

云云，足認其嗣後改供不實，顯見被告丁○○、丙○○○確有故意隱瞞為黃緞妹設定最高限額抵押權情事無訛，否則不動產上所設定之最高限抵押權，係不動產上之負擔，該不動產之買受人在出賣人於移轉所有權登記前，未依法塗銷該抵押權設定登記，依抵押權之追及效力，買受人仍應以該不動產為前手之債務負擔清償責任，事關該不動產買受人之權益甚鉅，被害人甲○○在買受該不動產之前，苟已知悉該情，豈有不要求被告丁○○、丙○○○夫妻在該不動產買賣契約中載明解決之道，或如何扣抵價金或在未塗銷前買受人之權益如何保障之項之理？又被告乙○○係受被告丁○○、丙○○○及被害人甲○○委託辦理不動產買賣契約簽訂及所有權移轉登記之人，對攸關雙方權利保護之事項，本應盡其善良管理人責任，其在請領該房地之登記簿謄本後，知悉該不動產上另設定有第三順位最高限額抵押權六百萬元之事實，即應告知甲○○，其竟為圖被告丁○○、丙○○○之不法所有，而隱瞞該事實，使被害人甲○○不知該情而價購該房地致遭損害，業據被告乙○○於原審陳稱：「（問：契約是否你擬定？）、是的，我按照他們雙方的意思。

他們談完條款我幫他們寫，我唸給他們雙方聽，因為契約上沒有出現第二胎設定的文字，所以我可確認的是賣方應該沒有在當場說明有第二胎抵押權的設定。

」（見原審八十九年十一月九日審判筆錄），足徵被告乙○○應有故意隱瞞該事實，而與丁○○、丙○○○間有其犯意聯絡及行為分擔之共犯行為，殊無疑議。

(三)被告丁○○、丙○○○固一再陳稱其等已事前徵得黃緞妹之同意，於渠等清償三百萬元後，即願塗銷該第三順位抵押權云云，然為何被告丁○○、丙○○○在甲○○交付共計四百五十萬元之價款後，仍未以其中之三百萬元先行清償對黃緞妹之借款，俾依約塗銷黃緞妹之第三順位最高限額抵權？且未於雙方所簽訂之不動產買賣契約書載明該項約定，俾買賣雙方得共同遵循，以保障買受人之權益？雖証人黃緞妹亦証稱其確曾同意於丁○○、丙○○○以三百萬元清償部分借款後，即願塗銷該第三順位最高限額抵押權云云，然被告丁○○、丙○○○與黃緞妹間固有該項約定，惟被告丁○○自承其僅清償對黃緞妹二百七十一萬元之借款等情（見原審卷一第七十七頁反面），足認被告丁○○、丙○○○並未依約清償對黃緞妹之三百萬元借款，黃緞妹在被告丁○○、丙○○○未履行約定前拒絕塗銷該第三順位最高限額抵押權，乃黃緞妹保障其權益之行為，被告丁○○、丙○○○自無援引為其無詐欺故意之有利証據。

(四)被告丁○○於台北銀行查封拍賣系爭房地時，仍幫忙黃緞妹代書參與分配聲請狀，使黃緞妹參與該房地拍定後之價款分配等情，業據被告丁○○及証人黃緞妹先後供述在卷（見原審八十九年四月二十日訊問筆錄），被告丁○○於出售予甲○○之房地遭其本人之債權人台北銀行查封拍賣後，非惟未幫助甲○○出面解決該紛爭，竟猶幫助其另一債權人黃緞妹對該拍賣所得參與分配，其謂無詐欺甲○○之故意孰能置信？雖被告丁○○、丙○○○於本院調查時復表示現已一再與黃緞妹協商解決塗銷該抵押權登記之方法，以証明其無詐欺故意云云，然被告丁○○、丙○○○既有前述之詐欺犯行，渠等事後謀求解決之道，亦僅係犯罪後態度問題，尚難引為渠等未詐欺甲○○之証明，亦難為被告等有利之証據。

(五)綜上所論，足徵被告丁○○、丙○○○、乙○○所辯均係卸責之詞，不足採信。此外復有不動產買賣契約書、付款支票影本、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、囑託查封登記書各乙份在卷可資佐証，本件事證明確，被告等犯行均洵堪認定。

三、核被告丁○○、丙○○○、乙○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，被告三人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

原審以被告丁○○、丙○○○、乙○○所犯罪証明確予以論科，固非無見，惟查，被告等行為後刑法第四十一條業經於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後新法規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」

，原審未及比較新舊法之適用，以適用最有利於被告之法律，尚有未洽，本件被告等上訴意旨均空言否認犯罪及檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，請求從重量處，分別陳詞指摘原判決失當，固均無理由，惟原判決既有可議，自無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告三人之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑示懲。

又被告等行為後刑法第四十一條既有前開修正，自應適用修正後之新法，就被告等所處之之刑，均諭知以三百元為易科罰金一日之折算標準。

五、被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案資料簡覆表乙份在卷可稽，經此教訓，當知警惕，無再犯之虞，本院認有期徒刑之宣告，已足勵其自新，其刑以暫不執行為適當，爰與原審同宣告緩刑二年，以啟來茲。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

中華 民 國 九十 年 二 月 九 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 蔡 彩 貞
法 官 黃 鴻 昌
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 千 鶴
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。