臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上易,4818,20010525,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上易字第四八一八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 何建宏
右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度易字第三一三五號，中華民國八十九年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第八０號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

戊○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、戊○○明知未取得合法醫師資格，不得執行任何具有診察、診斷、治療、用藥、施術或處置功效或目的之行為，更不得為人針灸或為其他任何名義之醫療行為，竟自民國八十七年四月間起，利用在位於臺北市○○○路○段一二一號由己○○所開設之冠宜服飾店選購衣服之便，見己○○之女謝伶果雙手不停拍打，患有不知名之病症，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，向己○○佯稱其自北京行醫歸國，使己○○陷於錯誤而向戊○○求診，並連續多次以每次新台幣（下同）二千元至三萬元不等之代價，由戊○○或在上開服飾店內或在其位於臺北市○○路○段四一０巷十六弄八號三樓之住處內，為謝伶果實施針灸之治療行為，戊○○並依謝伶果之症狀佯以由正鑫中藥行所購入之藥散，在不詳地點換裝為膠囊後裝入透明藥罐，並於該藥罐上張貼「定癇丸」、「益智止涎丸」等字樣及療效後，充作其所施用之藥品交付予己○○以供謝伶果使用等施藥之醫療行為，致己○○誤以為戊○○所交付之藥物及所為之相關診療具有療效，迄至同年十月間止，經戊○○之夫陳景瑞告知己○○稱戊○○並未取得合法醫師執照，己○○始知受騙並提出告訴。

嗣本案於台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查中，經警於八十八年三月五日下午三時三十分許，持檢察官所簽發之搜索票前往戊○○位於台北市○○路○段四一０巷十六弄八號三樓之住處進行搜索時，當場查獲戊○○復承前之違反醫師法之故意及意圖為自己不法所有之概括犯意，佯以上開之方法對乙○○實施診療及用藥等醫療行為，使其陷於錯誤而以一千八百元之代價向其取得藥罐上張貼為「益腎固關縮泉丸」、「成長丸」之藥品，並當場於乙○○皮包內扣得如附表編號三、四之藥品，復於戊○○上開住處內扣得如附表編號六至八之藥品。

二、案經被害人己○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告戊○○固不否認有提供如附表編號一、二、三、四所示之藥品供被害人謝伶果及乙○○使用，然矢口否認有何公訴意旨所稱之違反醫師法及詐欺犯行，辯稱：其僅曾代告訴人己○○至正鑫中藥行購買藥物交予告訴人，當時藥物均為粉狀；

伊並未對謝伶果實施針灸，亦未開具處方箋。

乙○○係路過至伊住處聊天，伊將個人所使用之藥品贈與乙○○使用，並未為其診療亦未向其收取款項云云。

二、經查：

(一)右揭犯罪事實，業據告訴人己○○於偵審中指訴綦詳，復經證人庚○○、乙○○、李秋月、甲○○及陳葉有分別於警訊及偵審中證述在卷，並有搜索扣押證明筆錄及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年七月三十一日藥檢參字第八八一０九一六號函各一份在卷可稽，且有如附表編號一至四所示之藥品扣案可資佐證。

又被告戊○○曾在告訴人己○○位於台北市○○○路○段一二一號之店內為被害人謝伶果進行針灸之醫療行為等情，業經告訴人己○○及證人庚○○證述在卷，核與證人即上開服飾店之客人許周淑窕在原審（見原審卷第一二一頁反面）及在上開服飾店為客人修改衣服之丙○○在原審及本院到庭一再證述確有看見被告為謝伶果針炙等情相符（見原審卷第一一一、一六０至一六一頁、本院卷第六五、六六、六七至六九頁）；

被告戊○○雖否認上情，然證人丙○○及許周淑窕與被告戊○○間並無怨隙，況證人丙○○係向告訴人己○○分租店面從事修改衣服工作，而證人許周淑窕亦僅為告訴人己○○服飾店之顧客，自無無端設詞誣攀而甘冒偽證刑責訴追之理，參以被告戊○○在原審八十九年五月三日調查中亦自承曾於店內見過證人丙○○乙節（見原審卷第一六一頁），足見告訴人己○○上開之指述，應非虛言。

(二)次查，扣案如附表編號一之藥品，瓶身貼有標籤，記載為：「定癇丸主治小兒腦部異常放電：：等字樣，另有一紙小標籤記載「一個月1250」，瓶蓋則貼有二紙標籤，分別記有「伶果」、「日＼三次飯前一次一至二粒」，內有膠囊狀藥品數十顆；

如附表編號二之藥品，瓶身記有「益智止涎丸主治自律神經失調：：」等字樣，另有一紙小標籤「30天1250」，瓶蓋上有二標籤，分別為「伶果」、「日＼三次食間一次一－二粒」，內有膠囊數顆；

如附表編號三之藥品，瓶身外貼標籤記載為「益腎固關縮泉丸」，並載明：「主治腎虛、頻尿：：」等字樣，並有一小標籤記載「20天」，瓶蓋上有二紙標籤，其中一紙記載「惠月」，另一紙記載「日＼三次飯後一次三粒，小孩一粒」；

如附表編號四之藥品，瓶身貼有標籤記載「成長丸」、「主治青少年成長激素不足：：」等字樣，另有一紙標籤記載「30天1850」，瓶蓋上則有二紙標籤，一紙記載「思穎」，另一紙記載為「日＼二次早晚一次三粒」，此有原審八十八年十二月四日之勘驗筆錄及所附之照片在卷可按（見原審卷第三二至三四頁）；

而被告戊○○就其提供如附表編號一、二、三、四所示之藥品予告訴人己○○及被害人乙○○使用等事實均坦承不諱，且就扣案之如附表編號一至四藥品上之標示，除其中有關「伶果」之記載外，均係被告戊○○所親為，亦經其自承在卷 (見原審卷第五十四至五六頁) ，並一度在原審自承「伶果」字樣亦係其所書寫 (見原審卷第五六頁) ，益證告訴人之指訴係有所憑。

被告戊○○雖辯稱其所交付之定癇丸及益智止涎丸均為粉狀，且其上標示「1250」係為用量之記載云云，又被告戊○○自承所交付告訴人己○○如附表編號一、二所示之藥品，均係由正鑫中藥行所購入之粉狀藥品乙情，雖與證人即該中藥行之負責人甲○○在原審調查證述其所出售之科學中藥均是粉狀或碇劑大致相符（見原審卷第一二六頁）。

然告訴人己○○則稱所取得之如附表編號一、二所示之藥品均為膠囊裝之藥品，此有原審上開勘驗筆錄可資參照；

查該藥品上所記載之服用方法均以粒為單位，顯與粉狀藥品服用習慣不同；

又被告戊○○雖在原審調查辯稱：「因散之用量，一般人不易拿捏，又沒附湯匙，所以用『粒』來表示用量。」

、「：：兩罐上『1250』字樣是毫克代表每次用量。」

云云（見原審卷第五六頁正反面），然被告戊○○於該日訊問中就該等藥品之使用單位即為不同之供述，且告訴人己○○既非使用中藥之專業人士，被告戊○○竟以該等計算單位來填製使用方法之標籤亦不符常理，應認告訴人己○○所稱於交付時為膠囊裝之藥品較屬可採；

況該等藥品上有關「1250」之字樣，或為「一個月1250」，或為「30天1250」，顯與一般藥品使用方式記載之習慣不符；

參以被告戊○○自承於如附表編號四之藥品上所記載之「30天1850」係代表價格之意 (見原審卷第五五頁) ，足見上開藥品上有關「一個月1250」及「30天1250」之記載應為價格之記載；

徵諸被告戊○○自承如附表編號一、二所示藥品上有關品名、使用方法、療效及「一個月1250」、「30天1250」等標示均係由其所製作等情，足見被告戊○○確曾將所購入之藥品以膠囊填充出售告訴人己○○之情事。

雖被告上訴辯稱正鑫中藥行在告訴人經營之服飾店對面，被告如何至該處購買中藥行騙云云，惟查雖該正鑫中藥行係在告訴人經營之服飾店對面，被告自承交付予告訴人供謝伶果服用之定癇丸、益智止涎丸係購自上開正鑫中藥行之事實，如前所述，但查上開中藥行並未出售名稱為定癇丸、益智止涎丸之藥品之事實，並據證人甲○○在本院訊問時結證在卷 (見本院卷第六二頁) ，參諸被告在偵查中即自承伊購自正鑫中藥行之上開中藥，並未立即交給對街開店之告訴人，係帶回遠處之家中，再由告訴人至其住處取藥無誤在卷 (見偵查卷第五頁) 。

查被告倘係為告訴人購買藥品，何以將正鑫中藥行藥品之品名完全變更，另立藥名，又不直接就近交付告訴人，反而攜帶回八德路家中再由告訴人老遠至其住處取藥，被告所為再再與常情相違背。

是依上開情節，顯見被告辯稱係代告訴人至上開正鑫中藥行購買藥品一節顯有不實。

益證告訴人己○○指被告有診療用藥並收取費用之行為，係屬有憑，而可採信。

(三)又查，扣案如附表編號三、四所示之藥品，係以一千八百元自被告戊○○處購得乙情，業經證人乙○○於警訊中證述在卷，雖被告戊○○否認上情，並經證人乙○○於偵審中到庭附和其詞；

惟查如附表編號四所示之藥品上所記載之「30天1850」，係由被告戊○○所為，且該標示係表示可服用三十天，一八五０為其購買之價格等情，業經其在原審調查時自承在卷（見原審卷第五五頁），然其就購入價格所為之供述核與其於同日調查中供稱該二瓶藥均分別以一千多元購得之情節不符，反觀該等藥品上所標示之價格核與證人乙○○於警訊中之證言大致相符；

而證人乙○○在原審調查時雖稱警訊中之購得價格係由警察自行依藥瓶上所載數字填載云云（見原審卷第五八頁），然該藥品上之記載既為「30天1850」，倘製作筆錄之員警確有捏造不實內容之情形，自無於該次筆錄內記載購得價格為一千八百元之理，足見證人乙○○於警訊中確曾為有關購買經過及價格之陳述，是其事後翻異前詞，要屬迴護被告之詞，不足採信；

參以證人乙○○自承曾就其頻尿之症狀請教被告如何解決並由被告交付扣案之藥品等情，顯見被告戊○○確有為診療及用藥之醫療行為無疑。

是被告上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。

雖被告上訴聲請再傳喚證人乙○○證明上開時日被告確係送其自己服用之藥物給友人乙○○，並無診療收費之情形，惟查乙○○係因病經其姐李秋月介紹至被告處求診之事實，業經證人李秋月在偵查中結證甚明在卷 (見偵查卷第九八頁反面) ，且本院依被告之聲請再傳喚證人乙○○，惟兩人經本院隔離訊問，就先前如何往來及當日何以交付藥品予乙○○之情節，所供均有不符。

被告稱之前乙○○曾來聊天，這是第一次來被告處送花；

乙○○則稱之前也來送過花；

被告供稱李女向被告要長高的藥有表示自已要用，被告表示李女年紀太大；

乙○○則供證伊沒有要藥給自己吃，伊年紀大了是開口要藥是給伊姪女服用等語，顯見乙○○事後矛盾之供述係有意迴護，即有不實，自不能推翻前開事實，為有利被告之認定。

(四)至於被告上訴舉證人丁○○證明被告與告訴人間有借貸關係之事實，惟查辜不論丁○○係被告之友人，證詞非無偏頗之虞，且被告在偵查中即自陳所謂借款情節並無旁人在場 (見偵查卷第四五頁) ，況丁○○在本院亦證述伊未親自見被告取款交付告訴人己○○，雖其證稱曾聽見告訴人自述有向被告借款，惟查被告為謝伶果診療之事實，已甚明如前，縱有借款之事實，亦不能當然推翻前開被告曾收款為謝伶果診療之事實。

(五)再查，被告戊○○並未取得合法醫師資格，業經其供承在卷，其明知並未取得合法醫師資格竟從事診療、用藥及針灸之醫療行為，而用藥及針灸等醫療行為，對於人體健康之影響重大，病患自無明知未具合法醫師執照卻仍支付金錢而甘冒風險之理，參以告訴人己○○在原審審理中亦陳稱若知悉被告未具醫師資格即不願接受治療等語，足見被告戊○○確有施用詐術之情事；

又被告自承自正鑫中藥行所購得之藥品價格僅為幾百元，竟分別以上開價格出售牟利，其不法所有之意圖甚明。

末查，被告戊○○所為之上開診療、針灸或用藥等行為，應屬醫師法第二十八條所稱之執行醫療業務行為，亦有行政院衛生署八十九年五月二十二日衛署醫字第八九０二五一七六號函在卷可稽。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、查醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。

且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。

上揭所稱醫療行為，係指以治療：矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之，此有行政院衛生署八十九年五月二十二日衛署醫字第八九０二五一七六號函在卷可稽。

又被告戊○○並未取得合法醫師資格，業據其供明在卷，其明知並未取得合法醫師資格，擅自為被害人謝伶果及乙○○進行針灸及用藥等醫療業務行為，並收取報酬，核其所為係犯醫師法第二十八條第一項及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。

又被告戊○○自八十七年四月間起至八十八年三月五日止，先後為被害人謝伶果及乙○○分別進行針灸及用藥等醫療業務行為，為其反覆實施之同一業務行為，應屬單純一罪。

又其先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。

又被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第三百三十九條第一項之連續詐欺罪處斷。

四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查原審認定被告係犯刑法第三百三十九條第一項及醫師法第二十八條之罪，兩罪間有方法結果之牽連關係，依法從一重處斷，而論以較輕刑之醫師法第二十八條，即有違誤。

被告上訴仍執陳詞否認犯罪固無理由。

惟原判決既有上開可議，檢察官上訴指摘及此即有理由，應由本院將原判決撤銷並自為判決。

爰審酌被告戊○○之品行、素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益、犯罪所生之損害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。

另扣案之如附表編號一至五之藥品，雖係供被告戊○○犯罪所用之物，然該等物品已交付告訴人己○○及證人乙○○所使用，業經告訴人己○○及證人乙○○證述在卷，顯非被告戊○○所有之物；

又如附表編號六所示之藥品，係陳景瑞所有，業經被告戊○○供明在卷；

而如附表編號十一所示之藥品，並非被告戊○○所有，亦經其供述在卷；

又如附表編號七至十所示之藥品，雖屬被告戊○○所有，然並無其他積極證據足認該等物品係供被告犯罪所用之物，均不另宣告沒收。

五、公訴意旨另以：被告戊○○明知未取得中華民國中、西醫師資格，不得執行任何具有診察、診斷、治療、用藥、施術或處置功效或目的之行為，更不得為人針灸或為其他任何名義之醫療行為，竟自八十七年四月間起，或在臺北市○○○路○段一二一號之告訴人己○○店內，或臺北市○○路○段四一０巷十六弄八號三樓其住處內，擅自為被害人即己○○之夫庚○○實施針灸等醫療行為，並為取得其二人之信賴，戊○○同時交付其所製造內容成分不詳之「活因子」，謊稱「活因子」係為專門為謝伶果製造，如配合其所開立之藥方服用，將可痊癒。

另以其向崇賢國際興業股份有限公司（以下簡稱崇賢公司）所購置之健康食品，佯裝為藥品交付予告訴人己○○，另並開具中藥處方箋，委由正鑫中藥行之甲○○煎藥後，送交己○○。

被告戊○○復基於上揭同一概括犯意，於八十七年四月間起，陸續在其自宅為姓名年籍不詳之「慧玲」、「單母」、「阿單」、「葉先生」、「陳老師」、「阿賓」、「彭老師」、「淑敏」等人進行診療或針灸或用藥之醫療行為，因指被告戊○○就此部分之犯行亦涉有醫師法第二十八條第一項及刑法第三百三十九條第一項之罪嫌云云。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。

又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎；

且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院三十二年上字第六五七號、五十二年台上字第一三００號判例參照）。

公訴意旨指被告戊○○就上開事實涉有醫師法第二十八條第一項及刑法第三百三十九條第一項之犯行，無非係以告訴人己○○所提供之月曆簿影本為其主要論據。

訊據被告戊○○則堅詞否認有上開公訴意旨所稱之違反醫師法及詐欺犯行。

然查，被告戊○○所涉為被害人庚○○實施醫療行為之犯行，除告訴人己○○及被害人庚○○之指訴外，並無其他事證或人證以供參照，而如附表編號五之藥品並非被告所提供，亦經被告供明在卷，自難僅依告訴人及被害人上開片面之指述而據以認定被告涉有此部分之犯行；

而證人甲○○雖證稱曾送藥水至告訴人處，然其並未能明確證述處方係由何人所提供，且告訴人己○○所提供之處方，業經被告否認係其所為在卷，而告訴人己○○亦自承係由陳景瑞所抄寫，自難逕認被告有何開立處方箋之行為。

又上開月曆簿影本係由告訴人己○○所提出，而該等資料係由被告之配偶陳景瑞所提供，雖經告訴人己○○陳明在卷，然證人陳景瑞經原審合法傳拘均未到庭說明，自無從認定該等資料之來源；

又其上所記載之資料，並非全由被告戊○○所為，業經被告戊○○供明在卷，而告訴人己○○迄今均無法提供該等月曆簿之原本以供查證，自難遽以認定該等資料均為被告戊○○所親為；

又其上所記載之相關病患資料均未記載詳細年籍，亦自無從加以查證，是被告戊○○所涉此部份之犯行，尚屬無從證明。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告戊○○就此部分有何違反醫師法及詐欺之犯行，本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，分別有實質上一罪及連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、醫師法第二十八條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
台灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 黃 金 富
法 官 何 菁 莪
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 瑞 英
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
醫師法第二十八條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。
犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其至二分之一，並負損害賠償之責。
附表：
編號 藥品標示
一 定癇丸
二 益智止涎丸
三 益腎固關縮泉丸
四 成長丸
五 益氣養血、寧心、安神、解郁
六 延年益壽丸
七 八珍益母
八 抗癌靈
九 肌復寧
十 神經‧呼吸‧消化‧循環 系統激活
十一 ＭＥＧＡ－ＶＩＴＡ－ＭＩＮ