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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一一五三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人康勝男
右上訴人，因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣桃園地方法院八十六年度訴字第一六○七號，中華民國八十七年三月十日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二六二八號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○未經許可無故持有改造模型槍及非法販賣化學合成麻醉藥品部分及所定執行刑均撤銷。
甲○○未經許可，無故持有改造模型槍，處有期徒刑壹年。
德國ＲＯＨＭ廠製ＲＧ八○○型八㎜半自動模型手槍壹支，十二Gauge 制式霰彈壹顆均沒收；
又非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年叁月；
應執行有期徒刑陸年，德國ＲＯＨＭ廠製ＲＧ八○○型八㎜半自動模型手槍壹支，十二Gauge 制式霰彈壹顆均沒收。
事 實
一、甲○○未經許可，自八十六年九月間起，無故持有具有殺傷力之德製ＲＯＨＭ廠ＲＧ八○○型八mm半自動金屬模型手槍一支、口徑十二Gauge 制式霰彈一顆，嗣於八十六年九月十七日十五時三十分許，在上揭處所為警查獲，並扣得八mm半自動金屬模型手槍一支、口徑十二Gauge 制式霰彈一顆、改造手槍半成品二把、改造子彈半成品九顆、工業用子彈一０二顆、底火五粒改造工具一批等物。
又基於意圖營利之犯意，於八十六年六月間，在乙○○位於桃園縣中壢市○○路一一五號住所，以一包新台幣（下同）二萬元之代價，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命（下簡稱安非他命）予乙○○。
三、案經桃園縣警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承持有前開模型手槍一支、霰彈一顆等情不諱，復有德製ＲＯＨＭ廠ＲＧ八○○型八mm半自動金屬模型手槍一支、口徑十二Gauge 制式霰彈一顆扣案為憑，雖被告另以槍支不具殺傷力等語置辯，惟查扣案子彈、手槍經二度送鑑定，槍枝係德製ＲＯＨＭ廠ＲＧ八○○型八mm半自動金屬模型手槍、子彈係口徑十二Gauge 制式霰彈槍管已車通，機械性能良好，均認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十六年九月二十五日刑鑑字第六四一二二號、法務部調查局九十年二月五日（九十）陸（三）字第九０００五七四一號鑑定通知書各乙紙在卷可憑，被告此部分事證明確，被告犯行堪以認定。
二、次訊據被告甲○○矢口否認販賣安非他命之犯行，辯稱與乙○○有恩怨，才被挾怨誣控云云，惟查右開販賣安非他命事實，業據被告甲○○於警訊直陳除吸食外，尚有販賣安非他命（偵查卷第四頁），於偵查中亦供承有賣安非他命給乙○○（同卷第卅二頁反面）等情甚詳，而同案被告乙○○於警訊亦供陳向甲○○購買二萬元安非他命（同卷第四十九頁）等情。
雖渠等在交易時間、地點、付款等項供述不一，惟就甲○○曾賣安非他命予乙○○，而乙○○曾向甲○○買安非他命之基本事實之陳述，並無二致，本院認被告間之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，被告難免言偽而辯；
然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。
（七十四年臺上字第一五九九號判例參照），即刑事訴訟以發見真實為目的，共同被告就同一事實之一部或全部所為不利於己之陳述，互有出入時，應本於事實審法院之職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，不得因彼此陳述偶有紛歧，即全部予以捨棄。
（四十七年臺上字第一五七八號），故本院依調查證據結果，衡情酌理，判斷真偽，審定如前述事實。
抑有進者，甲○○與乙○○係堂兄弟，關係至親，若非確有販賣安非他命情事，殊無可能挾一般生活上之怨隙而報以刑罰之重罪，是被告甲○○泛言二人間有恩怨為乙○○挾怨誣指云云即無可採。
而同案被告乙○○於本院前審雖供稱因知甲○○指伊販賣安非他命，伊才反咬他云云，惟此與甲○○所陳二人早有恩怨，顯有不同，應係迥護之詞，不能為被告甲○○有利之認定。
又被告賣二萬元之安非他命予乙○○，雖因被告矢口否認販賣安非他命，致無從明白審認所出售安非他命之購入價格，惟按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣安非他命行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告無任意甘冒風險之理，是被告行為時所具營利意圖，亦屬灼然。
綜上所述，被告非法販賣安非他命之犯行，至堪認定，自應予以依法論科。
三、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡。
而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況非常嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署七十九年十月九日以七九、十、九衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定化學合成麻醉藥品管理，不得非法吸用，持有及販賣，並自同年月十一日生效。
核被告甲○○販賣安非他命所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪。
非法持有安非他命之低度行為，為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十二日公布生效。
甲○○販賣第二級毒品安非他命部分，毒品危害防制條例第四條第二項規定，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，顯較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金為重，比較新舊法結果，以舊法有利於被告，甲○○此部分應依違反麻醉藥品管理條例處斷。
至甲○○持有槍、彈部分係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項無故持有改造模型槍罪、第十一條第三項無故持有彈藥罪。
公訴人指述被告甲○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第一項、第十一條第一項之罪，惟查公訴事實並無論述此部分犯罪事實，公訴人顯係贅引槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第一項、第十一條第一項法條，併此敘明。
再其一行為觸犯數罪名，為想像兢合犯，應從較重之槍礮彈藥刀械管制條例第九條之一第三項處斷。
按槍砲彈藥管制條例修正條文業已於八十六年十一月二十四日經總統公布，同年月二十六日生效，原第九條之一第三項修正為第十條第四項；
第十一條第三項修正為十二條第四項，惟修正後第十條第四項、第十二條第四項之法定刑較舊法重，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法。
被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應分論並罰。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟㈠被告行為後，有關販賣安非他命之法律既有變更，原審未及比較適用，尚有未洽，㈡另本件並無附件，原判決於事實欄有關改造工具一批載明詳如附件清冊，亦有齟齬，㈢有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。
若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。
如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。
查麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人營利之目的，而販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者為構成要件。
故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。
本件原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分，於事實欄雖認定上訴人有營利之意圖，惟理由內卻未說明為此認定所憑之證據及理由，自有理由不備之違法。
㈣上訴人在警訊中係供稱：「除供自己吸食外，另以每包一千至二千不等之價格賣給不特定之人，我只知道綽號，有『阿清』、『阿昆』、『Ａ宗』、『加菲貓』、『小張』等人」，並未供認曾販售安非他命予乙○○（見偵查卷第四頁背面），嗣於偵查中雖供稱：「我有販賣給乙○○，上個月我有賣給他，他要用幾公克而已，他到我家來拿」（見偵查卷第三二頁背面），惟與證人乙○○證稱：「八十六年六月底，甲○○到我住處找我，並主動拿一包重量不詳之安非他命給我，因我當時沒錢，但他說等七月十日我領錢的時候再給，後來他告訴我那些安非他命要二萬元，我嫌太貴，所以至今仍積欠未還」（見偵查卷第四九頁），無論在交易時間、地點、如何付款等重要事項上俱不相符，原判決以上訴人在警訊中供認有販賣安非他命，於偵查中坦承販賣安非他命予乙○○等語，與乙○○所供相符，故而認定上訴人確曾非法販賣安非他命予乙○○，顯與上引筆錄之記載不相適合。
㈤保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。
本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。
八十六年十一月二十四日修正公布、同年月二十六日生效之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之規定，限制不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。
犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治社會危險之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自解釋例公布之日起不予適用。
而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則之部分，固應適用該條例宣告保安處分；
至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，業經大法官會議於八十七年十二月十八日著有釋字第四七一號解釋。
則自該解釋公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪者，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。
本件依原判決認定之事實，上訴人係於槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前之八十六年九月間，以一行為涉犯該條例第九條之一第三項（修正後為第十條第四項）及同條例第十一條第三項（修正後為第十二條第四項）之罪，而依想像競合犯，從一重之該條例第九條之一第三項之罪處斷（比較新舊法之輕重，應依修正前該條例第九條之一第三項之未經許可無故持有改造模型槍罪論處）。
乃原審對於上訴人所為，有無符合刑法第九十條第一項規定之要件未調查、審認，遽依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告保安處分，自有適用法則不當之違誤。
被告上訴意旨空言否認犯罪固無足取，但原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於甲○○未經許可無故持有改造模型槍及非法販賣化學合成麻醉藥品部分予以撤銷改判。
爰審酌被告甲○○非法持有改造模型手槍、子彈，危害社會秩序及被告販賣安非他命及持有槍支之犯罪動機、目的、手段，犯後態度等一切情狀，就持有槍彈部分，及非法販賣安非他部分，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑六年，扣案甲○○所有之德國ＲＯＨＭ廠製ＲＧ八００型八㎜半自動模型手槍壹支、十二Gauge 制式霰彈壹顆，均係違禁物，依法宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○意圖營利，並基於概括犯意，於八十六年間及同年九月十六日、十七日，在新屋鄉九斗村長祥宮前及住家巷口前等約定處所，連續多次販賣安非他命與綽號阿清、阿昆、Ａ宗、加菲貓、小張等人，因認被告涉有連續販賣安非他命之罪嫌云云。
惟查：（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；
又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；
且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，觀之刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項、第三百零一條第一項之規定甚明。
（二）被告甲○○雖於八十六年間及同年九月十六日、十七日，在新屋鄉九斗村長祥宮前及住家巷口前等約定處所，連續多次販賣安非他命與綽號阿清、阿昆、Ａ宗、加菲貓、小張等人，然其於原審審理時則堅決否認有販賣安非命犯行，然綽號阿清、阿昆、Ａ宗、加菲貓、小張等人並無年籍資料、住所或其他人別資料或線索可供查證，此外無任何證據足證被告在此段時間內有非法販賣安非他命之犯行，自不應單憑被告之自白而認定被告犯行，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項上段，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 沈 宜 生
法 官 楊炳 禎
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 素 花
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
管制藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項無故持有改造模型槍罪：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處五年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項無故持有彈藥罪：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
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