臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上更(一),1190,20010509,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一一九О號
上 訴 人 己○○
即 被 告
選任辯護人 鍾周亮
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十五年度訴字第六十號，中華民國八十五年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第五八九九、八四九四、一００五六號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

己○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑參年陸月。

扣案之化學合成麻醉藥品安非他命貳拾肆包（驗後淨重貳參點伍公克）及新台幣壹萬元沒收。

事 實

壹、己○○因其子丁○○分別於民國（下同）八十四年八月二十七日及同年十月十四日，涉犯販賣化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）等罪嫌，經檢察官訊問後分別諭知各以三萬元（共六萬元）交保，向人借貸支應，致需款孔急，竟基於意圖營利概括犯意，於八十四年十月中旬以新臺幣（下同）三萬二千元，向戊○○（未據起訴）購入安非他命二十七包後，先後於八十四年十月廿五日十五時許，在台北市○○路○段八十六號斜對面，以一包三千元價格，非法販賣予不詳姓名男子二包，得款六千元，又於同年月廿九日，在台北市○○路○段三０一巷一二三號二樓自宅內，以四千元價格販賣一包予丙○○（原名張宗烟，五八九九號偵查卷第七七頁謄本，後更名為丙○○，起訴書與原審筆錄及判決誤載為張宗000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000088uj元。

嗣丙○○因吸用安非他命為警查獲，向警方供出安非他命係購自己○○後，經警於同年十月三十一日下午五時許，前往己○○上開住處之己○○房間棉被下，當場扣得安非他命二十四包（驗後淨重貳參點伍公克），及販賣安非他命所得一萬元（連同其他現金共查扣三萬五千五百元）。

貳、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、訊據上訴人即被告己○○否認販賣安非他命犯行，辯稱略以：「該二十四包安非他命乃『阿華』寄放給兒子丁○○，要給丁○○吸用，丁○○再交代要拿給張宗烟借他吸，東西用紙包著，不知道裡面是什麼。

因警察交待要向檢察官坦承販賣，才要釋放丁○○，才會在警訊及偵查自白。

不識字不知筆錄寫些什麼。

東西是丁○○藏在我房間的棉被下，根本不知情，而且眼睛看不見如何販賣安非他命。

張宗烟的供述前後矛盾不一，不能憑此認定有販賣安非他命行為。

至扣案的錢是女兒寄放的會錢非販賣所得」云云。

貳、惟查：

一、就被告爭執之警訊與偵查自白部分：

㈠、最高法院八十九年度台上字第七０八一號刑事判決發回要旨以：「上訴人於原審辯稱警方因交代上訴人須向檢察官坦承售賣三包安非他命，才要釋放其子丁○○，上訴人受此不正之方法所誤導，始於偵查中為不實之自白等語（見原審卷第八十一頁反面）。

原審對於上訴人此項抗辯，未先於其他事實而為調查，即遽憑其偵查中之自白為判決之基礎，自屬於法有違」等情，經查，被告雖併爭執警訊未錄音與錄影及前詞，但本件係八十四年十月三十一日查獲，而刑事訴訟法第一百條之一有關訊問被告錄音與錄影之規定，係於八十七年一月二十一日修正公佈，則辯護人以修正在後之規定質疑查獲在前之警訊筆錄有無錄音與錄影，已屬無憑。

是經查詢結果，被告於台北市警察局北投分局關渡派出所制作筆錄時，雖未錄音亦未錄影（本院公務電話紀錄，本院卷第二二０頁），但因是時並無該項錄音與錄影規定，自勿庸錄音與錄影。

又該筆錄確係係依法定程序作成，有請家屬陪同在旁，並經朗誦筆錄及家屬閱覽過後才請被告畫押等情，業據證人即詢問員警甲○○證稱在卷（本院卷第五七至五九頁、第一三六頁、第二二０頁），則警訊筆錄在程序上並無瑕疵可言。

且按「刑事訴訟之目的固重在發現實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權，依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集調查證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。

但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，得為證據』，則被告在警訊之自白如係出於自由意志且非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力」（最高法院九十年台上字第一三四號判決參照）。

本案被告己○○所為警訊筆錄雖未經錄音錄影，然其警訊係出自合法程序甚明，被告所稱並不可取。

㈡、本件係經警先於八十四年十月三十一日，在台北市○○○路○段二七二號前，查獲騎機車之丙○○其機車上有吸食器（一００五六號偵查卷第十頁），再依其供述安非他命係向丁○○、己○○購買，並指認照片（同上卷第十二頁至第十四頁）後，警方至己○○與丁○○之台北市○○路○段三０一巷一二三號二樓住處之己○○房間內棉被下，當場扣得安非他命二十四包（驗後淨重貳參點伍公克），是已有相當物證，並非僅憑丙○○之供述，則警方已無必要再以任何不正方式取供，況警訊筆錄第一行即載明有被告己○○之第四媳婦（一００五六號偵查卷第十七頁戶口名簿影本）林雪華即乙○○（原名林雪華，後改名乙○○，本院卷第一九三頁謄本，以下均稱林雪華）在場，而林雪華亦在筆錄上簽名，被告則蓋指印與畫押，則警方如係故入被告己○○於罪，何需囑其第四媳婦林雪華在場，而丙○○於警訊與偵查初訊明確陳明分別向丁○○與己○○購買安非他命等語（同上卷第二三頁反面、第二四頁），與被告於警訊及偵查初訊坦承販賣安非他命予丙○○之情相符，是被告事後以前詞置辯，是否可採，已值存疑。

㈢、被告先後辯稱係因警方以「如未坦承販賣事實即移送其子丁○○」相脅，方於警訊及偵查中自白或「我沒有警察他自己寫的，這樣他才會放我兒子丁○○」云云（原審卷第六十頁、第九六頁反面）與「我年紀大，當時緊張說的」等語（原審卷第一五七頁），則其前後所陳顯有不同理由，是否真實，已值存疑。

況所陳前開警方取供過程，業為證人即製作警訊筆錄警員甲○○所否認，並稱：「當時我們有查到證人丁○○，沒有必要這樣講」（本院卷第一三七頁）等語。

又被告之子丁○○分別於八十四年八月二十七日及同年十月十四日，因涉犯販賣安非他命罪嫌，經檢察官訊問後分別諭知各以三萬元（共六萬元）交保，具保人均為被告己○○，有臺灣士林地方法院檢察署八十四年八月二十七日及同年十月十四日點名單上檢察官所為「具保新台幣三萬元」之批示，及臺灣臺北地方法院士林分院檢察署暫收訴訟案款臨時收據與臺灣臺北地方法院士林分院檢察署刑事保證金收據附於臺灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第七八一八號卷（第十一頁背面、第二十三頁）、臺灣士林地方法院檢察署偵字第九四二五號卷（第八頁、第十二頁背面、第十三頁，上開卷經調取後於調查與辯論期日提示及告以要旨，部分影印本附於本院卷），則被告確有為籌措其子交保費用鋌而走險販賣毒品之動機，是被告於警訊稱：「該綽號『阿華』之男子知道我兒子丁○○因前幾天被警方查獲安非他命之交保費是我向鄰居借得，現在非常的欠錢，叫我把安非他命先放好，他會叫有吸食安非他命的人來購買，賺點錢來還鄰居，所以我就向其買下所有二十七包之安非他命」（偵字第一００五六號卷第四頁背面）等語，與其子丁○○前開交保狀況相符，應堪認屬實。

㈣、證人丙○○於第一次警訊筆錄即供出毒品來源為丁○○，與被告無涉，且丁○○又已為警帶同到案制作筆錄（同上卷第九頁），警方並無追溯證人丙○○毒品來源之困難，顯無再入罪被告之必要。

況被告制作警訊筆錄時間為八十四年十月三十一日晚間九時許，當時於警訊所自白內容為：「八十四年十月二十四日十一時許有一位自稱綽號『阿華』的朋友說要向我購買安非他命乙包，叫我把安非他命帶到大度路三段八六號斜對面竹林下交給他，並向他收取新台幣三千元。

‧‧‧另一位於八十四年十月二十五日十五時許，打電話到我家告訴我說他是綽號『阿華』的朋友，叫我帶二包安非他命帶到大度路三段八六號斜對面給他，並向他收取新台幣六千元‧‧‧我總共賣二次，賣出三包安非他命所得新台幣九千元」（同上卷卷第五頁），與證人丙○○於八十四年十月三十一日晚間六時許，第一次制作警訊筆錄時所供述之前情並無重疊之處，顯見被告自白內容並非警方聽取證人丙○○證詞後，要求被告依樣供述，而係被告自行供出而得。

㈤、至證人即警訊當時陪同被告之林雪華雖嗣於本院調查時應辯護人之誘導詰問（詳如下述），證稱：「我是半途進去的，警員沒有念筆錄給被告聽，也沒有給我看，警員有對被告說要承認，不然就要移送她兒子」（本院卷第一五一頁）等語，然其回答既係應誘導方式為之，則可信度已值存疑，且丁○○已有前案販賣安非他命嫌疑被移送後交保（業敘明於前），警方並查尋電腦作業資料附卷（一００五六號偵查卷第十八頁），而丁○○之警訊筆錄製作時間係被告己○○之後（分別為二十二時與二十一時，同上卷第七頁、第九頁），是警方尚不知丁○○為何種陳述，如何要求被告先坦承後，應允不移送丁○○，再證人甲○○在辯護人詰問下，明確陳明：「當時我們有朗誦給她聽，也有給她媳婦看過才簽名」等語（本院卷第一三六頁），該證人甲○○為與被告無仇怨之執法公務員，林雪華曾為被告四媳，為一親等直系姻親，有林雪華戶籍謄本附卷可佐（本院卷第一四三頁），且同日經警製作警訊筆錄之被告之子丁○○亦稱：「（警訊筆錄有沒有給妳看過以後才簽名、按指紋？）我大約看一下」（本院卷第二三二頁），顯見警方確將警訊於丁○○與林雪華看過，是林雪華所為有利被告證詞容有偏頗被告，且縱令其具結，亦不負刑法上偽證罪之罪責（最高法院三十年非字第二四號判例參照），其證詞與前開事證判斷結果並不相符，自不得採為對被告有利之證據。

而證人甲○○應辯護人詰問，應允願於再次期日到庭，與林雪華對質（本院卷第五八頁），被告與辯護人均應允偕同林雪華於下次期日到庭，然屆該期日並未通知與偕同林雪華前來與甲○○對質，被告復稱：「我的媳婦，我不知她住那裡」等語，但辯護人卻於同日提出有陳雪華資料之戶籍謄本（本院卷第一四三頁），而經依職權索得林雪華之戶籍謄本（本院卷第一四三頁），經核並未遷移，又依址通知即得到場，則被告所辯亦屬不實，其未通知林雪華使之與甲○○當庭對質，則林雪華事後再到庭，且依辯護人所為之誘導性詰問問句（問句見本院卷第一八一頁，按辯護人聲請訊問之證人所為之詰問為主詰問，不得為誘導問句），稱「半途進去，（警員未讀筆錄？）沒有，（警員有沒有說要承認，不然就要移送她兒子？）有的」等語，因有前揭情事，自不可採。

㈥、被告於警訊否認吸用安非他命（一００五六號偵查卷第八頁反面），而被告經警查獲所採尿液送驗結果，亦確呈安非他命陰性反應，有檢驗報告書在卷可查（原審卷第四二頁），是警訊所載顯與實情相符。

㈦、綜上，依案發時之刑事訴訟法規定，被告警訊筆錄無需錄音與錄影，且被告警訊所為自白係出於自由意志所為，並非所辯之警方脅迫等情，該警訊經踐行法定調查證據程序，自得為證據。

二、認定被告販賣安非他命之理由：

㈠、有關安非他命之來源：被告於警訊坦承：「該二十四包安非他命是一位綽號『阿華』之男子寄放的。

該新台幣三萬五千五百元是我兒女給我的生活費，另一些我賣安非他命之所得」（偵字第一００五六號卷第四頁）、「該綽號『阿華』之男子於八十四年十月十五日十一時三十分許，在大度路三段三０一巷八六號斜對面公廁內交給我安非他命二十七包，並向我收新台幣三萬二千元，為該二十七包安非他命的錢，該人向我說每包安非他命要賣三千元新台幣」（同上卷第四頁背面）、「該綽號『阿華』之男子知道我兒子丁○○因前幾天被警方查獲安非他命之交保費是我向鄰居借得，現在非常的欠錢，叫我把安非他命先放好，他會叫有吸食安非他命的人來購買，賺點錢來還鄰居，所以我就向其買下所有二十七包之安非他命」（同上卷第四頁背面）、「因我是受到綽號『阿華』之男子搧動才幫其販賣安非他命賺錢」等語（同上卷第五頁背面），於偵查亦供稱：「（安非他命何來？）我弟弟女兒的丈夫叫「阿華」拿到我家共二十七包，說他缺錢叫我賣，是二星期前拿來的」等情（同上卷第二五頁背面），另於原審亦坦稱：「（扣案二十四包安非他命何人所有？）阿華拿來寄放給我兒子，說給我兒子用」等語（原審卷第六二頁反面）、「是他的東西要寄放在我兒子那，我兒子才放那裡」等語（原審卷第九六頁反面）。

被告上開所陳，核與證人丁○○於警訊陳稱：「查獲安非他命‧‧‧是我母親己○○的」（同上卷第九頁）、「原本我並不知道有此事，但被警查獲後，我才知道我母親所說之『阿華』就是戊○○。

‧‧‧和我表弟賴文雄共同賃住在士林區○○○街十二巷七號，我知道戊○○和賴文雄兩人均有吸食安非他命並且販賣‧‧‧而戊○○即賴文雄之姊夫（即丁○○之表妹夫）」（同上卷第十一頁背面）等情相符。

縱證人丁○○嗣後改稱扣案毒品為其所有，並稱：「是戊○○（我表妹夫）他來我家請我找買主」（同上卷第二四頁背面）、「是一個叫什麼，陳什麼華的在去年十月間，是被查獲前數天，拿來叫我幫他賣」（原審卷第一四九頁）、「毒品是我的，是我表妹夫給我的」等語（本院卷第二三三頁），但仍明確指稱扣案安非他命之來源為戊○○。

參酌戊○○與被告具有親屬之誼（戊○○係被告外甥女婿，具有旁系姻親三親等之親屬關係，見本卷第一八四頁至一八八頁所附戶籍謄本），則戊○○為資助被告以支付證人丁○○之交保費用，除售予安非他命外另介紹他人向被告購買，尚與常情無違。

是被告所陳八十四年十月中旬以三萬二千元向戊○○販入安非他命二十七包等情除其自白外，且據其子丁○○供述在卷，並有扣案安非他命二十四包為證，自堪信為真實。

㈡、最高法院八十九年度台上字第七０八一號刑事判決發回要旨雖以：「原判決復認定「戊○○」介紹不詳姓名之男子向上訴人購買安非他命；

如果無訛，則「戊○○」既有安非他命可供售賣，何以猶須轉介他人向上訴人購買？」等情，但查，被告之子丁○○分別於八十四年八月二十七日及同年十月十四日，因涉犯販賣安非他命罪嫌，經檢察官訊問後諭知以三萬元交保，具保人為被告己○○，有臺灣士林地方法院檢察署八十四年八月二十七日及同年十月十四日點名單上檢察官所為「具保新台幣三萬元」之批示，及臺灣臺北地方法院士林分院檢察署暫收訴訟案款臨時收據及臺灣臺北地方法院士林分院檢察署刑事保證金收據附於臺灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第七八一八號卷（第十一頁背面、第二十三頁）、臺灣士林地方法院檢察署偵字第九四二五號卷（第八頁、第十二頁背面、第十三頁，上開卷經調取後於調查與辯論期日提示及告以要旨，部分影本附於本院卷），則被告顯有為籌措其子交保費用鋌而走險販賣毒品之動機，且依被告於警訊所稱：「該綽號『阿華』之男子知道我兒子丁○○因前幾天被警方查獲安非他命之交保費是我向鄰居借得，現在非常的欠錢，叫我把安非他命先放好，他會叫有吸食安非他命的人來購買，賺點錢來還鄰居，所以我就向其買下所有二十七包之安非他命」（偵字第一００五六號卷第四頁背面）及於偵查坦稱：「（何以要賣？）因丁○○交保向人借錢要還人」等語（同上卷第二六頁），應堪認被告藉此籌款，而戊○○經多次合法傳喚與拘提（見卷附送達證書與拘票），均不到庭，雖嗣終於到庭且否認其事（本院卷第二六二頁），但其為被告親屬（卷附戶籍謄本），兼以無從期待其自白販賣安非他命犯行，而自入重罪，且衡諸多次合法傳喚與拘提無著等情，其所陳是否真實已堪置疑，況被告與其子丁○○迭於警訊、偵查、原審等明確稱有戊○○或陳什麼華的，送來安非他命情事（一００五六號偵查卷第二四頁反面、原審卷第一四九頁），而其二人與戊○○既為親屬，衡情應無任意誣攀之理。

是證人戊○○雖應辯護人為主詰問所使用之誘導性問句，證稱：「（你有沒有在八十四年十月中旬，賣安非他命給己○○？你有沒有在八十四年十月二十五日十五時許，在台北市○○路○段附近介紹不詳姓名的男子賣安非他命給己○○？）我沒有，我本身沒有吸食，我沒有在賣這個東西，也沒有介紹」等語（本院卷第二六二頁）。

但因辯護人為主詰問時，原即不得使用誘導訊問，且被告及證人丁○○均已指稱扣案毒品係來自戊○○，且難期待證人戊○○於作證時會坦承自己有販賣安非他命之犯行，復按「證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，證人有此情形而不拒絕證言者，不得令其具結。

而刑法上偽證罪之成立，以證人具結為構成要件之一。

所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言。

若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不發生具結之效力，縱於具結後為虛偽陳述，仍不負偽證罪責」（最高法院七十七年台非字第一０三號判決參照），亦無從因其具結（本院卷第二六四頁）而擔保其證詞之可信性，則證人戊○○之前開供述，亦無從為被告有利之認定。

至辯護人雖質疑警方有無查證戊○○（本院卷第五七頁），但被告與丁○○於警訊均未陳述明確阿華之年籍，甚而故意未陳明戊○○與其二人之親屬關係，而證人甲○○更稱被告僅陳稱係「阿華」（本院卷第五七頁、偵查卷第七頁），則顯無從依「阿華」，而查得確係何人，況證人丁○○於本院亦稱：「我有帶警察去抓人，但是沒有抓到」等語（本院卷第二三三頁），是警方顯已盡調查之事，而本院依職權查尋戶籍電腦連線作業，單設籍臺北市名為戊○○者即有十二位（本院卷第八十頁電腦報表），而戊○○為被告親屬，卻於陳報狀中記載不正確地址（本院卷第六四頁，無法送達之回證見第一二七頁），更稱戊○○被通緝無法到庭之與事實不符情節（經囑警查詢通緝電腦作業資料與前科表，均無戊○○通緝與前案資料，亦未在押與在監執行，本院卷第一四四頁通緝作業電腦報表、一三０頁刑案紀錄簡覆表、七三頁在監查詢表等），則依上過程，亦知被告隱瞞戊○○之情事與所陳不實。

㈢、被告先後所為販賣安非他命之自白、否認陳述與與證人丙○○、丁○○所陳分別為：１、被告部分：其於警訊坦承：「八十四年十月二十四日十一時許有一位自稱綽號『阿華』的朋友說要向我購買安非他命乙包，叫我把安非他命帶到大度路三段八六號斜對面竹林下交給他，並向他收取新台幣三千元。

另一位於八十四年十月二十五日十五時許，打電話到我家告訴我說他是綽號『阿華』的朋友，叫我帶二包安非他命帶到大度路三段八六號斜對面給他，並向他收取新台幣六千元」（偵字第一００五六號卷第八頁）。

於偵查供稱：「（十月二十九日是否賣一包安非他命四千元給張宗烟？）有，是他到我家買的」（同上卷第二五頁背面）「（安非他命何來？）我弟弟女兒的丈夫叫『阿華』拿到我家共二十七包，說他缺錢叫我賣，是二星期前拿來的，我賣一包給張四千元，另二包賣給不知名男子，是阿華介紹來的，每包三千元共六千元」、「（二十七包安非他命進價如何？）三萬二千元」（同上卷第二五頁背面）等語。

其於原審初訊將責任諉之其子丁○○，稱：「我未賣，也未轉安給他（指丙○○），我兒子叫丁○○，是我兒子拿安借給他的，說要給他用」等語（原審卷第六十頁）。

但坦稱：「是我兒子有交待，說丙○○向他借一包安，叫我交給他，但以紙包著，我不知內包何物」等語（原審卷第七八頁反面）。

嗣又稱：「那是人家來寄我兒子的，我不知道」等語（原審卷第一五七頁）。

其於本院前審稱：「我沒販安，安非他命是我兒子丁○○藏在我房間的棉被下，我跟本不知情，我眼睛看不見如何販安」等語（本院七一二號卷第七三頁）。

於本院調查審理，否認販賣安非他命，辯稱略以不認識丙○○等語。

２、證人丙○○部分：其於警訊先後供稱：「我於二十九日凌晨二時許打電話給丁○○，向她以肆仟元購買一小包」、「我於八十四年十月二十四日十一時許向丁○○的母親在其住處以新台幣四千元購得安非他命一包」（偵字第一００五六號卷第十頁、第十二頁背面），並指認被告身分證（同上卷第十四頁）。

其於偵查明確陳明分別各曾向被告己○○與其子丁○○各買過安非他命（偵字第一００五六號卷第二三頁反面），並稱：「有向丁○○買過一次，是八十四年八月買一次三千元約０點八公克到一公克」、「（如何向己○○買？）十月二十九日直接去賴家向她買四千元一包」、「（如何知到他們有賣？）經朋友介紹。

丁○○是在電玩間認識的」（同上卷第二四頁）等語。

於原審否認向被告己○○買安非他命（原審卷第七八頁反面），並稱：「（偵查中為何說向賴女拿一包安四千元？）我找他兒子買，我不認識他，是他兒子拿給己○○的，因他兒子不在，就叫我向他媽拿」等語（同上卷）。

於本院前審否認向被告買安非他命，稱：「我不認識己○○，我是向他兒子丁○○買安非他命，不是他」等語（本院前審卷第七三頁）。

於本院調查稱：「（有無向被告己○○買安非他命？）我沒有，我有去這個地方，我去找證人丁○○買安非他命，我不認識被告己○○」等語（本院卷第五五頁）。

３、丁○○部分：丁○○於警訊稱剛回家什麼都不知道（一００五六號卷第九頁反面）與「原本我並不知道有此事，但被警查獲後我才知道我母親所說之阿華就是戊○○」等語（同上卷第十一頁）。

於偵查與丙○○分別訊問下，坦承：「（八月間是否曾賣過丙○○一次？）是張說要，我向賴文雄（丁○○之表弟）調的，那包是三千元，我沒賺錢，在我家樓下交給他的」、「是戊○○（我表妹夫）他來我家請我找買主，我沒答應，我不知道為何東西在我家，可能他騙我母親己○○」等語（偵字第一００五六號卷第二三頁反面）。

於原審雖改稱：「是一個叫什麼戊○○的在去年十月間，是被查獲前數天，拿來叫我幫他賣，我沒辦法賣，想要退他，被查獲那天我去上班，就寄給我媽，等他來時叫我媽交給他」、「（既然無法賣，為何要收下？）他說放著二、三天後才來拿」、「張宗煙主動來找我，當時很晚，向我拿一包安非他命，錢向陳０華算，當時很晚，我怕吵醒家人，我就拿一包給他」、「（丙○○稱跟你媽拿，有何意見？）是我拿給他」、「（你媽說是她拿給丙○○有何意見？）是我拿的」等語（原審卷第一四九頁），於本院調查時稱安非他命為其所有，是別人寄放要其賣等語（本院卷第五六頁）。

㈣、依前開被告、丙○○、丁○○之陳述與其他證據，認定被告犯賣安非他命之理由：１、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例）。

經詳列被告與證人丁○○、丙○○於警訊、偵查、原審、本院調查時所陳，已見其等前後所陳不一，而歸納其等事後所陳重點，即為將原陳稱一致之被告與丁○○均曾賣安非他命予丙○○，改為丙○○僅向已因販賣安非他命判決確定之丁○○購買安非他命，則依前開說明，其等事後改陳之詞，已明顯虛偽不實。

再本件係於被告之房間床上棉被下查扣得安非他命，並非在丁○○房間內查扣，則被告與丁○○、丙○○，事後圖將之諉責於丁○○，亦與查扣之狀態不符。

２、被告己○○陳明與丙○○無仇恨（原審卷第九七頁），是丙○○於警訊、偵查所陳應無任意誣指之理。

被告與丁○○兩人，在偵查初訊隔離訊問之情況下所為陳述即八十四年十月二十九日，丙○○至被告家中向被告買一包安非他命四千元一致，顯然可採。

被告於偵查稱：「（替阿華賣，丁○○是否知情？）他不知道」等語（一００五六號偵查卷第二六頁），是顯與證人丙○○事後稱向丁○○購買不符。

３、警方於同年十月三十一日下午五時許，前往己○○上開住處己○○房間棉被下，當場扣得安非他命二十四包，業據被告坦承（本院前審卷第七三頁），查獲時間為十月三十一日，依臺灣之季節溫度，是時已係使用棉被季節，而地點為被告房間棉被下，並非丁○○房間，則被告事候辯稱不知情與將責任諉諸另因販賣安非他命判刑確定之子丁○○，甚而於本調查時，逕稱：「我不知道」等語（本院卷第五五頁），顯前後不一並與常理有悖而不可採。

４、辯護人於本院調查已詰問證人丙○○，其於是日之詰問問句多屬誘導問句（如：當初警察有無刑求？當初在偵訊時是否警察要你這樣說？見本院卷第五八頁），已與詰問規則有悖，是證人丙○○呼應其誘導訊問，稱警察刑求，高院所說才實再等情，顯與其在偵查與原審所述不符，則此誘導詰問所得，已不可採，況證人甲○○於丙○○在庭時，當場否認刑求情事（本院卷第五九頁），而辯護人於是日於詰問後已陳明不再訊問丙○○（本院卷第五九頁），事後仍再要求傳訊丙○○（本院卷第二一六頁），而於本院九十年三月八日訊問時，仍再以誘導性問句詰問丙○○（本院卷第二四就頁），經告以不得轉述證人所陳，應依法定程序，記明筆錄在卷（本院卷第二四九頁），是丙○○雖於是日再次稱丁○○所稱不對，不認識被告，是向丁○○買安非他命，而非向被告買安非他命等語（本院卷第二五０頁），因屬誘導詰問且其在前陳述不符，仍不可取。

至辯護人要求調取丁○○案全卷，並影印丙○○於警訊所陳（本院卷第二七二頁）為證，但查該筆錄實係附於本件卷內（一００五六號偵查卷第十頁丙○○警訊筆錄），而丙○○既應辯護人之以警方刑求之誘導性詰問，稱警訊刑求，則辯護人再引該警訊筆錄，稱依該筆錄為丙○○向丁○○購買安非他命，已前後矛盾，況前開所認定者為被告與丙○○於偵查一致之陳述，即丙○○分別向被告與丁○○各購買安非他命，則辯護意旨與被告，藉不正確之誘導訊問，將責任均諉之於已因販賣安非他命判決確定（卷附丁○○判決與刑案紀錄簡覆表），甚稱丙○○不認識被告等語，均不可採甚明。

至辯護狀所提之丁○○驗尿報告（本院卷第二七０頁）係影印自卷宗，與本案無關，另其要求公訴人舉證，按我國目前刑事訴訟程序仍採職權進行原則，檢察官固有舉證責任，但法院仍應依職權調查證據，而辯護人於詰問證人時，亦應遵循詰問規則與尊重法院即席就詰問過程之裁決，辯護人於調查證據期日，以誘導性問句進行主詰問，並就已調查證據，陳明不再調查後，事後卻再要求調查，在程序上均有未妥，附此敘明。

又辯護狀稱被告非現行犯，而本件被告陳明在其房間棉被下查獲安非他命，則依刑事訴訟法第八十八條第三項之規定，被告顯為準現行犯，辯護狀所稱亦與法不合。

５、至就販賣時間、地點、金額等，被告與丙○○所陳略有以上所敘之出入，但於偵查初訊之隔離訊問下，被告與丙○○均一致稱十月二十九日在被告家以向被告四千元買一包安非他命（偵查卷第二三頁至第二五頁），至被告於警訊所陳：「另一位於八十四年十月二十五日十五時許，打電話到我家告訴我說他是綽號『阿華』的朋友，叫我帶二包安非他命帶到大度路三段八六號斜對面給他，並向他收取新台幣六千元」等語（偵字第一００五六號卷第八頁），其警訊為真實可採，業敘明於前，且核被告所陳之買進二十七包安非他命，售予丙○○一包，另售予不知名男子二包，所餘二十四包，與扣案之二十四包安非他命數目相符，是堪認被告販賣之正確數目為三包，即分別賣予丙○○一包，賣予不知名男子二包，而得款為一萬元，並非被告於警訊所陳之得款九千元。

另丙○○於偵查明確丁○○向丁○○購買安非他命部分，則與被告犯行無關。

㈤、被告辯稱並未販賣安非他命予證人丙○○，另證人丁○○亦附和其詞，改稱「安非他命是我的，是我賣給丙○○，被告並不知情」（本院卷第五八頁）；

證人丙○○亦改稱：「我是向丁○○買的，並不認識被告」云云，然由以下事證足認證人丁○○及丙○○嗣後變異之詞並不可採：１、證人丁○○於警訊及偵查均否認扣案之安非他命為其所有（偵字第一００五六號卷第六頁、第二四頁背面），於原審則先改稱：「（為何自你家查出安非他命二十四包？）是一個叫什麼，陳什麼華的在去年十月間，是被查獲前數天，拿來叫我幫他賣，我沒辦法賣，想要退他，被查獲那天，我去上班，就寄給我媽，等他來時叫我媽拿給他」（原審卷第一四九頁）、「張宗烟主動來找我，當時很晚，向我拿安非他命，錢向陳╳華算，當時很晚，我怕吵醒家人，我就拿一包給他。

」（原審卷第一四九頁）、「是我拿給他的」（原審卷第一四九頁背面）等語，而供稱係代一名為「陳╳華」之男子售予證人丙○○。

於本院調查又改稱：「（安非他命）是我的，是別人寄放要我賣的」（本院卷第五六頁）「東西是我賣給張宗烟，我媽媽不知道，有時候我帶他去買，有時候我賣給他，最後一次我把東西放在家裡，警察就來了」（本院卷第五八頁）、「毒品是我的，是我表妹夫給我的，我有帶警察去抓，但沒有抓到人」（本院卷第二三三頁）等語，而供稱係自己賣予證人丙○○，前後證述顯有矛盾。

況證人丁○○於警訊時即可明確指出供給扣案安非他命之人為其表妹夫戊○○，於原審中卻又稱「是一個叫陳什麼華的」，更見證人丁○○於原審所言多有隱瞞。

２、按證人或當事人於案發之初之供述，較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，即所謂案重初供，故除非可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供於不採（最高法院八十三年台上字第三二四三號判決參照）。

經查，證人丁○○因自八十四年七月十五日起至八十五年二月六日止，連續販賣安非他命，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑七年，經提起上訴而於八十六年十一月七日為最高法院駁回上訴確定，有卷附之臺灣士林地方法院八十四年訴字第一一八三號判決書、本院八十六年上訴字第一七九三號判決及證人丁○○之臺灣高等法院檢察署刑案紀錄檢覆表可佐。

則本件發生時點既在前開證人丁○○所犯連續販賣安非他命之時間內，即為連續犯效力所及，而可獲致免訴之判決，則坦承本件犯行對證人丁○○而言並不生影響，從而證人丁○○坦承犯行之舉，是否可信，實堪懷疑。

而證人丙○○係向被告而非證人丁○○拿取安非他命之情，業據被告於原審供稱：「是我兒子有交代，說張宗烟向他借一包安，叫我交給他，但以紙包著，我不知內包何物」（原審卷第七八頁背面），核與證人丙○○於原審證稱：「（有無向己○○買安？）沒有。

（八十四年十一月一日偵查中為何說有向賴女買一包安四千元？）我找她兒子買，我不認識她，是她兒子拿給己○○的，因她兒子不在，就教我向他拿」（原審卷第七八頁）等語相符，應認屬實。

證人丁○○所稱是其賣給證人丙○○等語（原審卷第一四九頁、第一四九背面、本院卷第五八頁）尚不可採。

３、至證人丙○○雖於警訊時曾兩次證稱八十四年十月二十九日凌晨二時許打電話給丁○○，並以四千元再購得安非他命乙包等語（偵字第一００五六號卷第十頁背面、第十二頁背面）。

然其於偵查陳稱：「（是否向丁○○、己○○買過安非他命？）有向丁○○買過一次，是八十四年八月，買一次三千元，約零點八到一公克」（同上卷第二三頁背面）、「（如何向己○○買？）十月二十九日直接去賴家向她買四千元一包約一公克」等語（同上卷第二四頁）。

則其於偵查中所稱向丁○○購買之時間為「八十四年八月」，並未提及距離查獲時間最近之「八十四年十月二十九日」，反而證稱八十四年十月二十九日是向被告購買，並與被告經隔離訊問後所為之供述一致，故就此部分，當以證人丙○○於偵查中所為之證述為可採，即證人丙○○於八十四年十月二十九日當日係向被告購買安非他命。

㈥、被告雖另以其視力近乎失明，根本無法販賣安非他命，並於前審請求傳訊證人即為被告診斷眼疾醫師盧雪玉，以證明「被告因眼疾致看不清楚其子丁○○藏放在床上究係何物」乙節（前審卷第一００頁背面）。

經本院併同被告所提診斷書影本，函請新光吳火獅紀念醫院鑑定被告於查獲當時之視力情形（本院卷第三三頁），據該院函覆略以：「依據當時（八十七年八月二十四日診斷書）視力，右眼零點壹，其定義為一般正常人於六十公尺外看的清楚某事物時，病人必須至六公尺才能看到，因其眼底有糖尿病視網膜症，視力無法矯正。

而左眼視力更差（僅辯指數）。

至於以上視力，是否看得清某物，應請庭上判斷為宜」（財團法人新光吳火獅紀念醫院中華民國八十九年十二月十八日（八九）新醫醫字第八五三號函所附主治醫師回函，本院卷第一六六頁）。

經查，被告之視力為右眼之最佳矯正視力為零點一，左眼無光覺，固有被告所提新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書兩紙附卷可稽（本院前審卷第一０二頁、本院卷第四六頁），惟此二紙證明書之日期分別為八十七年八月二十四日及八十九年九月十八日，俱在本件發生之時八十四年十月之後，甚且至少已隔三年之久。

況且視力之好壞，與有無能力販賣安非他命，並無必然關連，徵諸扣案之安非他命既係放置於被告房間床上之棉被下，為被告自承在卷（本院前審卷第七三頁、第一００頁背面），且被告並另辯稱：「（扣案之安非他命，何人所有？）阿華拿來寄放給我兒子，說給我兒子用」（原審卷第六二頁），依其所供當已知悉扣案物品為安非他命，卻又諉為不知情（前審卷第七三頁），顯然有所矛盾。

另其於原審亦坦稱：「（扣案二十四包安非他命何人所有？）阿華拿來寄放給我兒子，說給我兒子用」等語（原審卷第六二頁反面）、「是他的東西要寄放在我兒子那，我兒子才放那裡」等語（原審卷第九六頁反面）、「是我兒子有交待，說丙○○向他借一包安，叫我交給他，但以紙包著，我不知內包何物」等語（原審卷第七八頁反面），則依其所陳，亦可確認被告知悉安非他命放在何處，並將之交予丙○○，是其既有上情顯與其視力如何無涉。

況扣案之安非他命係放置於被告房間床上之棉被下，為日常睡眠之處，並非放置於房間內隱密之所在，查獲之時離證人戊○○交付安非他命之時點已有兩星期左右之差距，縱使被告係裸視，以其尚可分別六公尺內物品之視力，於就寢之時，當可發現放置於身旁最多不離三公尺之扣案安非他命，甚且只要碰觸即可得知有異物存在，則被告辯稱：「因眼疾致看不清楚其子丁○○藏放在床上究係何物」，殊難採信。

㈦、按一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易政府一向查禁嚴森且重罰不寬貸，衡諸常情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照），而被告向戊○○購入二十七包之價格為三萬二千元，業據被告迭於警訊及偵查自承在卷（一００五六號偵查卷第二五頁反面），以此估算，每包成本僅約一千一百餘元，而被告係以每包四千元或三千元之價格賣出，則被告從中賺取差價之營利意圖至為明確。

㈧、扣案之二十四包安非他命（驗後淨重貳參點伍公克），經檢驗確含安非他命成分，有台北市政府警察局刑事警察大隊鑑驗通知書一紙在卷可憑（原審卷第四十頁）。

另扣案之三萬五千五百元，其中有部分是被告之生活費，另一部份為販賣安非他命所得，業據被告於警訊時坦承不諱（偵字第一００五六號卷第四頁）。

而被告前後兩次以每包三千元價格賣予不詳姓名者與以四千元價格賣予證人丙○○，共得一萬元，故扣案現金中屬於販賣所得者應為一萬元，是被告於警訊所稱扣案款中九千元為販賣安非他命所得（一００五六號偵查卷第八頁反面），雖稍有錯誤，而不可採所陳之數目九千元，但因此堪認扣案款中，確有被告販賣安非他命之款。

雖被告又以該等款項係其女陳寶珠寄放之會錢等語資為辯解（原審卷第九七頁、第一二三頁），證人丁○○亦證稱：「（三萬五千多元何來？）一萬是我妹妹的，二萬是我姊姊寄放的，不是賣安非他命贓款」等語（同上卷第二五頁）。

而證人陳寶珠證稱略以：「約查獲前二天下午三、四時寄放的會錢，會錢是十一月五日到期，我請我媽媽將會錢交給隔壁當會頭的鄰居」等語（原審卷第一二三頁），惟經隔離訊問被告，就會首之身份，則先後供稱：「我女兒未交待是要給何人的會錢」（原審卷第一二三頁背面），「我知道那人（指會頭），但不知他姓什麼，住我女兒做生意的竹圍附近，我住關渡」（原審卷第一二四頁背面）、「（會首）是曾住在我附近過，然後又搬走了」等語（原審卷第一二五頁），其所陳除前後矛盾外，縱使以其最末之供述為真實，則會首依其所供既住於其女工作場所附近，衡情當以其女自行交付會錢為便，亦與其女所證稱「會首是被告之鄰居」乙節亦有未合，被告就此所辯，不值採信，而應以其於警訊中所稱扣案金錢內包括販賣安非他命所得為可採。

㈨、綜上，被告販賣安非他命之犯行，事證明確，所辯應屬卸責而不可採，其犯行洵堪認定。

參、論罪科刑部分：

一、被告行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布生效，自同月二十二日起施行，將安非他命列為該條例第二條第一項第二款之第二級毒品予以管理，且販賣行為應依同條例第四條第二項之規定，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

此較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，非法販賣化學合成麻醉類藥品，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金之規定為重，依刑法第二條第一項但書之規定，比較新舊法適用之結果，應以修正前之舊法麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定有利於被告，自應適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款。

又查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡。

而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況非常嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，早經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四公告禁止輸入、製造，並自七十年六月一日禁止販賣，復經行政院衛生署七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告一概禁止使用，嗣再經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，於同年月十一日起生效，禁止於醫療上使用，亦不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。

被告己○○係於右揭生效日後，先後非法販賣安非他命，核係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，至其非法販賣前後非法持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又其先後非法販賣安非他命犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並依法加重其刑。

被告於本件行為時年近六十，所受教育不多，對於安非他命之危害性認知有限，此次誤觸法網，乃因為其子具保欠債，急於解決經濟困難所致，情輕法重，核其情狀顯可憫恕，爰予酌量減輕其刑，並依法先加後減。

二、原審予被告以論罪科刑，固非無見，惟查，原審未及比較新舊法（如前所述），容有未洽，被告上訴猶執前詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，尚難維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機係為籌其子交保借款、目的及所生危害（查扣安非他命數量）、販賣安非他命數量（僅賣三包）、犯罪後態度與被告所稱之身體狀況（糖尿病、中風、偏癱、視力等，本院前審卷第九七頁、第一０二頁診斷書、本院卷第四七頁診斷書、第四八頁殘障手冊）等一切情狀，量有期徒刑參年陸月。

又有罪之判決，關於主刑、從刑，或刑之加重、減輕或免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，其相關條文不能與主刑所適用之法律任意割裂。

被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，比較新舊法結果，以麻醉藥品管理條例有關非法販賣化學合成麻醉藥品罪之規定，有利於被告，因依該條例第十三條之一第二項第一款規定，論處被告非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。

則就扣案之安非他命（驗後淨重二三點五公克）及其售賣安非他命所得款項一萬元部分，應分別依刑法第三十八條第一項第一款及第三款沒收之。

其餘扣案之二萬五千五百元查無證據足認為販賣所得，自不予沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條前段、行為時之麻醉藥品管制條例第十三條之一第二項第一款、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第一款、第三款，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 志 豪
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管制條例第十三條之一第一項第三款
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。