臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上更(一),1227,20010511,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一二二七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 石宜琳
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方院八十七年度訴字第九七九號，中華民國八十八年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四九八○號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：

主 文

原判決關於非法輸入麻醉藥品無罪部分撤銷。

丙○○共同私運管制物品進口，累犯，處有期徒刑肆年陸月。

扣案如附表編號一至四

、六之藥丸貳佰貳拾貳顆均沒收。扣案如附表編號五之藥丸肆顆均沒收銷毀之。

事 實

一、丙○○曾因偽造文書罪，經最高法院於民國八十一年九月四日判處有期徒刑二月，於八十三年二月二十三日易科罰金執行完畢，猶不知悛悔，明知安非他命及其衍生物之鹽類及製劑為經行政院衛生署明令公告禁止輸入之毒害藥品；

且明知鴉片類製劑藥品及藥品未經核准不得擅自輸入，其中鴉片類製劑禁藥為管制物品，不得私運進口，竟與乙○○（成年人，由原審通緝中）基於共同之犯意聯絡，利用乙○○於八十六年十月底至十一月初至印尼旅遊，其間打電話與其聯絡之機會，約定由乙○○運輸禁藥進入臺灣地區，並俟乙○○返國後再付與其支付之價金。

嗣於八十六年十一月五日上午十時，乙○○將其在印尼泗水購得如附表所示含安非他命成分及鴉片類製劑等成分之藥丸共二百二十六顆，夾帶於行李中，搭乘長榮航空二三二次班機，自泗水來台過境高雄小港國際機場，甫於約晚上十時二十分許抵達桃園中正國際機場，即為事先監聽電話而到場守候之臺北市憲兵隊人員逮獲，並扣得如附表所示藥丸二百二十六顆。

二、案經臺北市憲兵隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丙○○矢口否認有非法輸入右揭藥品之犯行，辯稱：其並未委請乙○○赴印尼販入上開藥丸，且不知此等藥丸係屬禁藥云云。

惟查：

（一）被告委由同案被告乙○○由印尼夾帶上開藥品輸入臺灣地區之事實，業據被告於臺北市憲兵隊供承：「（乙○○此次由印尼夾帶二百二十六顆違禁藥回國是否受你所託付？）是的，我叫他盡量多帶一點」（見偵查卷第四頁、「（此次你託付『小陳』夾帶數量達二百多顆之目的為何？）因為印尼買比較便宜，台灣買較貴」（見偵查卷第六頁）；

復於偵查中供稱：「（乙○○帶快樂丸是你打電話叫他帶？）是的，我打電話叫他帶回來，但沒叫他帶多少」（見偵查卷第三十三頁）等情不諱。

核與同案被告乙○○在臺北市憲兵隊供述：「係源自於印尼泗水友人（ＯＳＡＮ；

印尼音譯；

在舞廳以台幣十萬元購得），放在行李中搭乘長榮航空二三二班次，自泗水搭機來台過境小港國際機場後抵桃園中正國際機場，約二十二時二十分攜帶抵台的」、「係於今日（五日）上午十時以十萬元向ＯＳＡＮ購得後受託於友人丙○○要我夾帶來台而臨時購買的；

我係要返台後由王安白駕車來接機後，再交付違禁藥品於丙○○，而楊某曾說要待我返台後要還給我本錢；

另楊某曾另稱『如其要拿給朋友（於ＥＤＧＥ ＰＵＢ）每顆可多賺得三百元』；

但楊某有無賣於他人，我則不知情」（均見偵查卷第八頁正、反面）及偵查中所供：「（有申請許可？），沒有，丙○○打電話給我，叫我幫他帶回來」、「（何以帶那麼多？），他叫我盡量多帶，因台灣比較貴，每顆我在印尼買約五百元台幣，在台我聽說可賣八、九百元」（見偵查卷第三十一頁反面至第三十二頁）、「我是長期在國外：：：他說要買ＥＸ─ＴＡＣＹ，我是在印尼泗水夜總會或舞廳都可買到，單價一顆折合台幣約五百元，我買了二百二十多顆：：：」（見偵查卷第五十三頁反面）等語相符。

證人王安白亦證稱：「我至機場是因為丙○○於昨（五）日下午打電話告訴我，乙○○晚上十點到中正機場，因丙○○要上課無法去接機，所以要我前去接乙○○」等語（見偵查卷第十頁反面）。

此外，復有如附表所示之藥丸二百二十六顆扣案可資佐證。

被告於憲兵隊及偵查中之自白，核與事實相符，應堪採信，其有委託同案被告陳奕成購買如附表所示藥品攜帶回國，應堪認定。

（二）被告嗣雖翻異前供，於原審改稱：並未委託乙○○帶上開藥丸，是因乙○○在憲調組要其不要扯其他人進來，其才承認是其託乙○○帶進來的，實際上乙○○是幫一個朋友綽號「阿強」之人帶的云云（見原審卷第二十一頁）；

於本院則稱未委請乙○○赴印尼販入上開藥丸，在憲調組所作筆錄係被刑求云云，前後所辯不一，已難遽採。

雖被告在臺北市憲兵隊偵訊自白之錄音帶或錄影帶已於起訴後因重新過錄而不復留存，有該隊九十年三月二十六日（九○）轅安字第○五五號函可稽（見本院更㈠卷第七十八頁），本院無法勘驗錄音之內容是否與筆錄相符。

刑事訴訟法嗣雖增定一百條之一，其中第一、二項規定：「訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除前項但書規定情形外，其不符之部分，不得作為證據」，然是時未規定須錄音、錄影，自不影響訊問筆錄之效力。

且被告已年三十餘歲，並非智慮淺薄之人，應知否認犯罪與承認犯罪對日後是否判刑，影響重大，尚不致受他人干預而自承犯行。

且被告於偵查時復自承有致電委託乙○○帶上開藥丸回國等語（見偵查卷第三十三頁），並經本院當庭播放偵查錄音帶勘驗屬實（見本院更㈠卷第八十八頁），則參諸上開事證，即使除去被告在臺北市憲兵隊偵訊之自白，亦可認定其有委託乙○○帶違禁藥品進口之事實。

（三）被告另辯稱不知上開藥丸係禁藥，亦不知此等藥丸含有何成分云云。然被告自承於舞廳曾購得並服用過類似藥丸，且自述服用後心跳會加速等語（見原審卷二十一頁反面），已能體會服用該類藥物後有強烈亢奮效果，就該類藥物係含有禁藥成分自難諉為不知。

且其若確不知為禁藥，大可在國內於合法藥商或醫療機構取得此等藥物，而無須於舞廳私下交易或大費周張委請乙○○自國外夾帶回國，所辯顯係事後圖卸之詞，不足採信。

（四）扣案如附表所示藥丸，經行政院衛生署檢驗結果含有如附表所示成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十七年五月四日藥檢壹字第八七○四四○五號檢驗成績書在卷可稽（見偵查卷第六十八頁）；

１其中「ＭＤＭＡ」成分為安非他命類藥品，「ＭＢＤＢ」成分為ＭＤＭＡ之類緣物，與ＭＤＭＡ同屬安非他命類藥品，查獲當時「ＭＤＭＡ」雖未經列入修正前麻醉藥品管理條例之化學合成麻醉藥品，但安非他命於六十九年十二月八日經行政院衛生署，以衛署藥字第三○一一一二四公告列入禁藥管理（禁止輸入、製造），並自七十年六月一日禁止販賣。

而安非他命及其衍生物之鹽類及製劑，亦經同署於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，有該署九十年四月十七日衛署藥字第○九○○○二五三六六號函附件之公告（見本院更㈠卷第一○○頁）、上開藥檢壹字第八七○四四○五號檢驗成績書（見偵查卷第六十八頁）在卷可參，是「ＭＤＭＡ」及「ＭＢＤＢ」應屬藥事法第二十二條所稱禁藥無訛。

２其中「ＮＯＳＣＡＰＩＮＥ」、「ＰＡＰＡＶＥＲＩＮＥ」成分係麻醉藥品管理條例第二條第一款所稱鴉片類製劑，雖非行政院衛生署公告之禁藥，惟如未經核准擅自輸入或製造者，應認屬藥法第二十二條第二款之禁藥或同法第二十條第一款之偽藥，有行政院衛生署管制藥品管理局八十九年五月八日管證字第八四七一七號函附件、該署九十年四月十七日衛署藥字第○九○○○二五三六六號函在卷可稽（見本院上訴卷第七十三頁、本院更㈠卷第九十九頁），是含有上開成分之藥丸，自屬藥事法所稱之禁藥。

雖嗣於八十八年六月二日「麻醉藥品管理條例」修正為「管制藥品管理條例」，未將此二成分列入管制藥品管理，有上開衛署藥字第○九○○○二五三六號函可參。

惟查行政院於七十九年三月三十日依懲治走私條例公告之「管制品項目及其數額」甲項第四款，與原麻醉藥品管理條例第二條所稱之麻醉藥品分類方式相同，而該二成分原以麻醉藥品管理條例施行則附表一（乙）管制之鴉片類製劑，自與「管制物品項目及其數額」甲項第四款所稱鴉片類製劑相同。

被告行為時，上開二成分既屬管制進口物品，縱自八十八年起不列入管制藥品管理，惟按刑法第二條所謂法律有變更，係指處罰之法律有所變更而言。

行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更，僅為事實變更（參見大法官會議釋字第一○三號解釋理由書）。

是「ＮＯＳＣＡＰＩＮＥ」、「ＰＡＰＡＶＥＲＩＮＥ」屬藥事法第二十二條所規範之禁藥，亦屬懲治走私條例第二條所規範之管制物品。

３其中「ＤＩＡＺＥＰＡＭ」成分係安眠鎮靜劑之一種，「ＣＡＦＦＥＩＮＥ」、「ＴＨＥＯＰＨＹＬＬＩＮＥ」成分屬中樞神經興奮劑之一種，均未納入麻醉藥品或管制藥品，且經行政院衛生署核發藥品許可證有案，有行政院衛生署上開藥檢局函、管制藥品管理局函之附件及該署八十八年八月四日衛署藥字第八八○三七九○○號函（見原審卷第一○七頁）在卷可稽。

惟依該署上開八十八年八月四日函示「：：：案內藥品除非與本署依藥事法第三十九條規定核發輸入藥品許可證相同（含品名、成分含量、國外製造廠等），依藥事法施行細則第六條之規定，得不屬禁藥外：：：其餘未經核准擅自輸入或製造者，仍應就其來源認屬藥事法第二十二條第二款或同法第二十條第一之禁藥或偽藥論處」觀之，仍須認定含有上開成分之藥丸是否與行政院衛生署核發輸入藥品許可證之內容相同。

而經本院將含有上開成分如附表編號五、六之藥品函詢結果，行政院衛生署未曾核發藥品許可證，有該署九十年一月三日衛署藥字第○八九○○三九五三四號函附卷足憑（見本院更㈠卷第三十二頁），含有上開成分如附表編號五、六之藥品，自屬藥事法第二十二條所規範之禁藥。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告輸入附表編號一至四、六之藥丸，均係犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪；

輸入附表編號五之藥丸，係犯藥事法第八十二條之輸入禁藥罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。

公訴人認被告所為應論以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法輸入麻醉藥品罪，惟被告所輸入如附表所示之藥丸，除「ＨＥＲＯＩＮ」（此部分未在被告主觀犯意內，詳如後述）、「ＮＯＳＣＡＰＩＮＥ」、「ＰＡＰＡＶＥＲＩＮＥ」成分納入麻醉藥品管理外，其餘成分均未納入麻醉藥品管理，有行政院衛生署管制藥品管理局八十九年五月八日管證字第八四七一七號函在卷可稽（見本院上訴卷第七十二頁至第七十三頁）。

而「ＮＯＳＣＡＰＩＮＥ」、「ＰＡＰＡＶＥＲＩＮＥ」，係屬麻醉藥品管理條例第二條第一款所稱「鴉片類製劑」，與同條第四款所稱「化學合成麻醉藥品」並不相同。

按麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款所稱麻醉藥品，以屬於同條例第二條第四款所列之化學合成麻醉藥品及其製劑為限，並不包括同條例第二條第一款所列之鴉片類及其製劑，自不得依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論處。

公訴人起訴法條，尚有未洽，應予變更。

被告與成年男子乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告以一輸入行為，同時觸犯上開構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪論處。

又被告丙○○前曾因犯偽造文書罪，經最高法院於八十一年九月四日判處有期徒刑二月，如易科罰金以三十元折算一日，而於八十三年二月二十三日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷可憑，其於前案執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

又被告行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二日公布，該條雖將「ＭＤＭＡ」列入第二級毒品管制，然被告行為時，該條例既未公布，依罪刑法定主義原則（刑法第一條參照），自不另論毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，附此敘明。

三、原審未及詳查，遽為無罪之諭知，尚有未洽。公訴人之上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於輸入麻醉藥品部分撤銷改判。

爰審酌被告自國外運輸禁藥進入國內，嚴重影響社會治安，運輸藥品之數量及犯後猶飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至扣案如附表編號一至四所示之一百九十九顆藥丸，含有「ＭＢＤＢ」或「ＭＤＭＡ」成分，為安非他命類藥品，惟因被告行為時，毒品危害防制條例尚未公布，上開成分非屬毒品，係屬依衛生署公告禁止輸入之違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收（最高法院八十八年第五次刑事庭會議參照）；

編號五之四顆藥丸，其中「ＨＥＲＯＩＮ」成分為煙毒，雖未成立輸入毒品罪（詳後述），然檢察官於起訴時聲請宣告沒收，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之，其中「ＮＯＳＣＡＰＩＮＥ」、「ＰＡＰＡＶＥＲＩＮＥ」成分為鴉片類麻醉藥品，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，而上開各成分復與「ＣＡＦＦＥＩＮＥ」混合而無從分離，故整顆藥丸均應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之。

編號六之二十顆藥丸，所含「ＤＩＡＺＥＰＡＭ」、「ＴＨＥＯＰＨＹＬＬＩＮＥ」成分，雖非違禁物，然因此二成分與所含「ＭＤＭＡ」成分亦混合而無從分離，均應依刑法第三十八條第一項第一項宣告沒收。

四、另扣案如附表編號五之藥丸雖檢驗出含海洛因成分，然訊之被告堅決否認其主觀上認識上開藥丸中含有海洛因成分等語，經查：被告於臺北憲兵隊偵訊時雖供訊有託付乙○○帶二百二十六顆違禁藥品回國（見偵查卷第四頁），然證人即製作筆錄之憲兵隊員甲○○證稱：「（筆錄中的二百二十六顆違禁藥品是指什麼東西？）我認為二百二十六顆藥品是快樂丸（即ＭＤＭＡ），而且乙○○有說是快樂丸：：：」、「乙○○當初說是快樂丸：：：」（見本院更㈠卷第八十七頁），又被告於偵查中亦僅供述有委託乙○○夾帶俗稱快樂丸類之藥丸等語（見偵查卷第三十三頁），顯見被告主觀上係要乙○○帶快樂丸類之藥品回國。

又查被告並無施用海洛因之前科，此次夾帶之二百二十六顆藥丸中，亦僅四顆藥丸含海洛因成分，其餘皆為安非他命類之藥品。

且該藥丸除海洛因成分外，尚有其他安眠鎮靜劑、中樞神經興奮劑、麻醉藥品成分，與一般供為注射、吸食之海洛因不同，是客觀上尚難認被告有輸入海洛因毒品之犯意，公訴人亦認此部分與起訴部分有裁判上一罪關係，不另為不起訴處分，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、藥事法第八十二條第一項、懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，毒品危害防制條例第十八條第一項，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 陳 炳 彰
法 官 王 詠 寰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 駱 麗 君
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
懲治走私條例第二條第一項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
藥事法第二十二條
本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：
一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。
二、未經核准擅自輸入之藥品。
但旅客或隨交通工具服務人員擅帶自用藥品進口者，不在此限。