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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一二五八號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丁○○
庚○○
甲○○
右上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣台北地方法院八十六年度訴字第一八二號，中華民國八十七年五月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一二八九０號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丁○○、甲○○部分及庚○○違反公司法部分撤銷。
乙○○共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，累犯，處有期徒刑捌月。
丁○○、甲○○、庚○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，各處有期徒刑伍月。
如易科罰金均以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○有妨害兵役、違反稅捐稽徵法等前科，於民國八十年間所犯違反稅捐稽徵法、偽造文書等罪，經本院判處有期徒刑六月，於八十四年四月十五日執行完畢，仍不知悔改。
復於民國八十四年八月初，夥同陳勝坤（已判決罪刑確定）、陳信岳（未據起訴），圖謀虛設公司向台北市稅捐稽徵處申請統一發票，以販售圖利。
乙○○基於概括犯意，分別與陳勝坤及陳信岳共同商議成立公司，一家取名緯笙實業有限公司（下稱緯笙公司），由陳信岳找知情並有犯意聯絡之丁○○擔任董事為公司負責人，另由丁○○邀梁瑞玉、阮世勳、陳信行擔任股東，事務所設台北市○○區○○路二三五之一號，資本額新台幣（下同）六百萬元。
另一家取名齊京有限公司（下簡稱齊京公司），由陳勝坤擔任董事為公司負責人，邀陳江耀、吳皓帆、陳榮春、陳徐錢妹擔任股東，事務所設台北市○○○路四一三號十樓之一四，資本額六百萬元。
乙○○、丁○○、陳勝坤、陳信岳於收集前述股東之身分證影本並刻製印章後，由乙○○委託知情之戊○○（未據起訴）代辦該二公司之設立登記事宜。
其等均明知各該公司應收之股款股東並本實際繳納，竟以欺瞞手段，以申請文件表明收足。
即由乙○○商請戊○○備款存入銀行製造存款係股東繳納股款之假相，戊○○遂通知乙○○分別轉知陳信岳於八十四年八月十四日安排緯笙公司負責人丁○○，前往台灣省合作金庫圓山支庫，開設緯笙公司籌備處名義之活期存款帳戶；
及由乙○○轉知陳勝坤於同年八月十六日至同支庫開設齊京公司籌備處名義之活期存款帳戶。
戊○○旋於八十四年八月十四日在上開緯笙公司籌備處帳戶存款六百萬元，並取得存摺以證明存款之事實；
隨即於二日後即同年月十六日將款提出，以同筆款項同日改存齊京公司籌備處帳戶內，亦取得證明存款之存摺，再於二日後即同年月十八日提領取回。
戊○○乃依乙○○之指示，憑各該存摺分別製作上開公司之資產負債表、及股東繳納股款明細表，各公司負責人丁○○、陳勝坤則於其上加蓋印章，虛偽表示各股東應繳股款收足，轉請會計師孫耀輝製作查帳報告書。
至同年八月二十九日，上開公司帳戶已全無存款（即股東全無繳納股款），戊○○乃依乙○○之指示，檢齊虛偽表明出資額及繳足之上述各該公司之公司章程、資產負債表、查帳報告書、股東繳納股款明細表、圓山支庫存摺，先後於同年月三十日及卅一日，持向台北市政府建設局投件，申請各該公司設立登記，使台北市政府建設局於八十四年八月三十一日核發齊京公司之公司執照，同年九月二十日核發緯笙公司之公司執照。
二、庚○○於八十四年一月間，與甲○○基於犯意聯絡，虛設其義企業有限公司（簡稱其義公司），甲○○同意擔任董事，為公司負責人，另覓羅福生、段品龍、王勝文、張明真為股東。
庚○○、甲○○明知公司應收股款，股東並未實際繳納，竟思以欺瞞手法虛偽表明股款收足，乃由庚○○委託代客記帳及代辦公司登記為業務知情之丙○○代為辦理公司登記，由丙○○洽由友人己○○提供五百萬元，於八十四年一月九日存入其義公司籌備處在第一商業銀行古亭分行帳戶，取得存摺，由丙○○依庚○○之指示，憑以製作表示股款收足之資產負債表，委由會計師製作查帳報告書，實則該五百萬元存款，於二日後之同年一月十一日由丙○○囑己○○提領取回，丙○○依庚○○之託，檢上開表明股款收足之資產負債表、會計師查帳報告及公司章程，持向台北市政府建設局申請設立登記時，該公司帳戶已無存款，股東全未繳納股款，而矇使台北市政府建設局於八十四年一月十九日核發其義公司之公司執照，同年六月十二日再核發營利事業登記證。
三、案經法務部調查局台北市調查處查獲，移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於緯笙公司、齊京公司部分：１、訊據上訴人即被告乙○○及丁○○均否認違反公司法犯行，乙○○辯稱並未與丁○○、陳信岳、陳勝坤設立公司，只是將房子分租給陳信岳，其等如何設立公司全不知情，股東亦非其找來，亦未委託戊○○代辦公司設立登記云云。
丁○○陳稱並非虛設公司之意，確實有要做生意，股款（資金）是弟陳信岳要償還的錢，他從林姿碧處拿回五、六百萬元，當初說要設立公司，把身分證影本交給陳信岳四個月之久，後來說資金已籌到，要去開戶，就到合作金庫圓山支庫開戶等語。
２、惟查緯笙公司及齊京公司之股東均未繳納股款，於辦理設立登記時關於股款繳足之證明，均是由代辦登記之戊○○備款以同一筆錢先後存於該等公司籌備處之帳戶，均僅越二日即提出，且於存款時就備妥提款憑條，日數雖短暫，仍賺取二分利，而此舉均是乙○○所託各情，均據戊○○於歷次偵審及本審調查中供證甚明，並有各次之存款憑條、取款憑條、台灣省合作金庫各類存款分戶交易明細表、存摺（只載存款未載提款，以便作為繳足股款之證明）及憑存摺為證明而製作之資產負債表、股東繳納股款明細表、及會計師查帳報告（均影本）在卷可按，由此可知該二公司股東股款全未繳納，至極明確。
證人即緯笙公司股東梁瑞玉於移送機關訊問時陳稱其未真正出資，股東繳交股款詳情乙○○才清楚云云，乙○○辯稱該二公司設立之事與其無關云云，顯非可採。
又戊○○雖以二分利出借六百萬元與該二公司，但均只二日即將款取回，可見只是藉以在存摺上記載存款，以矇騙虛稱為股東股款而已，實則於送件申請設立登記時各款均已提清，是各款從未成為公司所收之股款或資金，與股東借款以繳納股款之情形迴異，不容混淆。
被告丁○○雖於本審稱其是以弟陳信岳所欠的錢為出資，陳信岳有自林姿碧處取回五、六百萬元，而乙○○則稱林姿碧所交付者為支票十五紙，另丁○○或稱是陳信岳為其出資，詳情不清楚，所述不一，顯非實在，且苟有其事，何必花費利息向戊○○短期使用款項。
陳勝坤於偵查中稱齊京公司資金（股款）五百萬元，其先拿一百萬元請乙○○辦理，而陳信岳則稱緯笙公司共出資三百萬元，乙○○出資三百萬元，陳信岳付去一、二百萬元，丁○○沒有出錢，陳勝坤拿五萬元云云；
而陳勝坤則稱拿十萬元給陳信岳，其等所述不僅無一相符，且又無從證明，益見各股東均未實際出資，且陳勝坤為齊京公司負責人，就本案之罪業經判決確定，就此阮永松再為託詞推諉均非可採。
此部分被告乙○○、丁○○罪證明確，犯行堪以認定。
二、關於其義公司部分：１、訊據上訴人即被告甲○○供承於其義公司並未繳納股款屬實，其他股東亦均未繳納股款，惟否認犯罪，陳稱當初設立公司是為求發表，但後來考慮結果還是沒有出資，公司設立的事都是庚○○委託會計師辦理云云。
上訴人即被告庚○○經傳未到庭，據其以前之陳述否認有虛設公司云云。
２、惟查其義公司股東既均未繳納股款，而設立登記是庚○○委由從事代辦公司登記業務知情之丙○○辦理，為虛偽表明股款收足，是由丙○○洽友人己○○匯款五百萬元存入前揭其義公司籌備處帳戶內，偽裝作為公司股東繳納之股款，以取得存摺之記載，資為製作資產負債表及會計師查帳報告之依據各情，分據證人丙○○及己○○於本審及移送機關訊問及偵查中供述甚明，並有存款憑條及取款憑條影本可按，丙○○並供承只要提出銀行存摺即可作為股款繳足之證明。
惟該五百萬元於八十四年一月九日存入其義公司籌備處帳戶，旋於同月十一日即行領出，故於提出申請公司設立登記時，該帳戶內已無存款，足見該五百萬元從未成為公司之資金，自非被告等借來用作股款之繳納。
被告甲○○雖諉稱登記之事均由庚○○委託會計師辦理，但各股東均未繳納股款既為其明知，而其為公司負責人，以其義公司籌備處名義前往銀行開設帳戶，有關設立登記等業務係委由丙○○辦理，其委託書均經庚○○及甲○○簽名，有該委託書可按，被告藉詞均由庚○○委託辦理圖卸，自非可取。
被告庚○○、甲○○明知公司應收之股款股東未實際繳納，而於申請文件表明收足，事證明確，犯行堪資認定。
三、核被告乙○○、丁○○、甲○○、庚○○所為應成立公司法第九條第三項之罪。被告乙○○雖未登記為緯笙公司、齊京公司負責人，及未起訴之陳信岳雖未登記為緯笙公司負責人，庚○○未登記為其義公司負責人，而承辦公司設立登記之戊○○、丙○○乃知情而參與構成要件之行為，彼等與因公司負責人之特定關係成立之罪，共同實施，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。
被告乙○○、丁○○、陳信岳、戊○○四人間就緯笙公司部分，乙○○、戊○○、陳勝坤三人就齊京公司部分，被告庚○○、甲○○、丙○○就其義公司部分，均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
被告乙○○先後犯行，時間緊接，手法及構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依連續犯規定以一罪論。
又公司法於八十六年六月二十五日修正，公司法第九條第三項之罰金刑由銀元修正為新台幣，對被告等不生有利不利之問題，依刑法第二條第一項前段適用新法。
被告乙○○於八十年間曾犯違反稅捐稽徵法、偽造文書等罪，經本院判處有期徒刑六月，於八十四年四月十五日執行完畢。
有卷內台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表可稽，五年以內再犯本件之罪為累犯，應依刑法第四十七條加重其刑。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟戊○○為緯笙、齊京公司之設立登記，係先後分別送件申請已如前述，顯非一行為，而係連續犯，原判決依想像競合之例論斷，即有未洽。
又承辦設立登記之戊○○、丙○○均係知情而參與構成要件之行為原判決未依刑法第三十一條第一項規定論以共犯，尚有疏漏。
而陳信岳部分原判決既未認依特定關係成立共犯，復又論以共同正犯，亦有矛盾。
且陳信岳固就緯笙公司部分參與本件犯行，而就齊京公司部分，雖陳勝坤曾說是託由陳信岳代辦登記，但據戊○○證稱是乙○○委其代辦設立登記，均由乙○○與其接洽，可見陳信岳並未涉齊京公司設立登記之事務，齊京公司之股東係陳勝坤找來，為陳勝坤所供陳，陳勝坤前往圓山支庫開設存款帳戶亦由乙○○轉知，均未見陳信岳就齊京公司部分有犯公司法第九條第三項之罪，原判決就齊京公司部分認定陳信岳為共犯，尚有未確。
另陳勝坤為齊京公司負責人，雖同時為緯笙公司股東，但就緯笙公司部分，並未見其有參與犯罪之犯意聯絡及行為分擔，原判決就此認定其為共犯，同有未妥。
又本件各該公司經主管機關審核後發給公司執照或營利事業登記證，並非因被告等之違法行為所直接產生或取得，且屬各該公司所有，並非公司負責人或股東私人之物，並不得諭知沒收，乃原判決不察竟予宣告沒收，為有不當。
另本件為最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而刑法第四十一條易科罰金之規定業經修正公布施行，原判決對諭知有期徒刑五個月部分，未及依修正後之規定諭知易科罰金之折算標準，亦有未合。
被告等上訴否認犯罪，固非可取，而此部分原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判，爰審酌被告等虛設公司之動機、目的及其犯罪手段、所生對社會交易信用及主管機關對公司管理制度之危害，並其犯後態度等一切情狀，處如主文第二項、第三項所示之刑，就丁○○、甲○○、庚○○部分並諭知易科罰金之折算標準以示懲儆。
五、公訴人認被告乙○○、丁○○、庚○○、甲○○等明知緯笙公司、齊京公司、其義公司之股東並未實際繳納股款，竟以虛偽不實之股東繳款明細表、資產負債表等申請文件表明已收足股款，而持向主管機關申請公司設立登記，致主管機關誤以為真，予以核發公司登記證件，足以生損害主管機關對公司設立登記管理之正確性及公眾。
又犯刑法第二百十四條之明知不實事項使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。
惟按公司法之設立登記，發起股東須備齊各項文件送台北市政府建設局審核，該管公務員須依權責審認，再代核發公司執照，依最高法院七十三年台上字第一七一０號判例要旨之釋示：「刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實」。
從而難認被告等又犯刑法第二百十四條之罪。
惟公訴人認此部分之犯罪事實與前述科刑部分之違反公司法第九條第三項之罪，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
六、被告庚○○、丁○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，修正公司法第九條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條，修正後刑法第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 十 六 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 吳 明 峰
法 官 林 陳 松
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 麗 花
中 華 民 國 九 十 年 五 月 十 八 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
公司法第九條第三項
公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。
公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。
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