臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上更(一),761,20001122

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第七六一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 唐月妙
右上訴人，因強盜案件，不服臺灣台北地方法院，八十六年度訴字第二五一六號，中華民國八十七年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二二０四七號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於加重強盜部分撤銷。

甲○○攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑肆月。

扣案鐵剪壹把沒收。

事 實

一、甲○○有二次賭博前科，民國八十四年前因犯竊盜罪，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定，八十五年四月六日執行至同年十月一日縮短刑期執行完畢出監，仍不知改悔向上。

意圖為自己不法所有於八十六年九月十二日晚間十時五十分許，持其所有兇器鐵剪一把在台北市○○○路○段六十六巷與光復北路十一巷口紅磚道上著手破壞置於該處紅磚道上舊衣回收筒之大鎖（府環三字第八六００七一九一００號編號一０五一九號，屬於台北市脊髓損傷協會所有），意欲行竊筒內衣物，在尚未將鎖剪斷之際。

適為台北市脊髓損傷協會義工乙○○發覺，上前以拍肩膀方式勸阻，甲○○受驚，竟順手以所持鐵剪揮向乙○○，然立即為乙○○接住一陣扭扯，該鐵剪被乙○○奪下，甲○○倉促逃逸。

湯某持鐵剪一把報警。

現場遺有甲○○之三輪車，乃將鐵剪一把扣案並將三輪車移至台北市政府警察局松山分局松山派出所（下稱松山派出所）保管。

翌日上午一時許，甲○○前往松山派出所欲暗自取回三輪車時為警查獲。

二、案經台北市政府警察局松山分局移送台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右開事實，訊據上訴人即被告甲○○矢口否認犯行，辯稱：其持鐵剪係在整理所拾廢棄物，並未觸及舊衣回收筒之大鎖，亦無與乙○○扭打云云。

二、本院查：㈠證人乙○○於本院稱伊當時並無意逮捕上訴人甲○○送警，因怕被報復才報警（參見本院八十九年十一月二日訊問證人筆錄）卷查該證人於警察查獲上訴人之後，在派出所指認上訴人時陳稱略以：「吳嫌先停妥他所有之併裝三輪車，然後取出預備之鐵剪一把在剪我所負責之回收筒之鎖，尚未剪斷即被我發現．．．雙方抓著鐵剪僵持約幾分鐘，鐵剪被我搶下，吳嫌即逃逸．．．」（見偵查卷第六頁反面），其於原審結證略以：「．．．那天我去現場發現甲○○正在剪大鎖，他發現我很兇，他用剪刀要打我，被我抓住，雙方扭扯，鐵剪被我奪下，鎖上有被剪痕跡．．．」，經核與當日據報前往現場處理之警員林傳盛於原審結證指稱「經查舊衣回收筒後面鐵鎖有剪過的痕跡」（原審卷第四十四頁）相符，則上訴人顯已著手竊盜而未遂，應堪認定。

㈡證人乙○○為台北市脊髓損傷協會義工，負責巡視該協會設置舊衣回收筒，果上訴人未以鐵剪破壞大鎖被發覺，當湯某上前勸阻之際，被告自無以所持鐵剪反擊之理？尤有進者，現場留有上訴人所有三輪車，若無犯罪，上訴人亦不可能捨該三輪車逃逸之情。

上訴人空言所辯並無可採，特此指明。

三、按刑法準強盜罪係以竊盜或搶奪為前提，在脫逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫逮捕而當場施以強暴脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜論罪，最高法院六十八年台上字第二七七二號判例足為參酌，本件發覺上訴人犯罪之證人乙○○之歷次陳述均無意逮捕上訴人，其與上訴人互奪鐵剪，乃因突遭上訴人攻擊所致，一方乏逮捕意思，被告自無脫逮捕可言，縱使有拉扯搶取鐵剪情事亦無準強盜罪之適用。

上訴人見未及此起訴法條應予變更。

核上訴人所為係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款攜帶兇器竊盜未遂罪，又上訴人於八十四年犯竊盜罪經判決確定後於八十五年十月一日執行有期徒刑六月完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽，上訴人受有期徒刑執行完畢五內以內又犯本罪，為累犯，應依法加重其本刑。

又本件為未遂犯，應依正犯之刑減輕之，並先加後減。

四、原審對上訴人論罪科刑，原非無見，惟查：㈠本件並無逮捕行為不能以準強盜論㈡原判決就累犯所依據執行竊盜有期徒刑六月完畢，日期誤為八十五年十月二日，亦有誤載。

本件並無證據認定上訴人以鐵剪施暴係為脫逮捕，原判決以準強盜罪論處，理由不完備。

惟上訴人上訴意旨空言否認此部分竊盜未遂犯行固無可採，然原判決既有可議，自無可維持，應予撤銷改判。

審酌上訴人之前科紀錄，素行欠佳，究犯罪之動機、手段、造成危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，扣案之鐵剪係上訴人所有業經供明在卷，既用以犯罪，爰併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項、第四十七條、第二十六條前段判決如主文。

本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 林 陳 松
法 官 吳 明 峰
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 李 華 安
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。