臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上更(二)緝,2,20010530,4

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更㈡緝字第二號
上 訴 人 丁 ○
即 被 告
指定辯護人 本院甲○辯護人
右列被告因煙毒案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一六九九號，中華民國八十八年一月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年偵字第八五三五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丁○持有第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，海洛因貳拾壹包合計淨重貳點伍陸公克沒收銷燬。

事 實丁○於民國八十七年四月廿一日，持有第一級毒品海洛因廿一包（大包一包、中包及小包各十包，驗餘合計淨重貳點伍陸公克），前往臺北縣板橋市○○路○段二一二巷二弄一號，擬分贈友人陳世義（嗣後改名乙○○）施用。

未及著手交付，即於同日中午十二時左右，經臺北市政府警察局在上址房屋樓下當場逮捕，並扣押其隨身攜帶之前述毒品廿一包，移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由前述犯罪事實，業經上訴人丁○坦白承認（本院卷第七九頁、第八十頁），與證人乙○○在本院供述經警授意向上訴人索用毒品情形（本院卷第六十頁）及證人丙○○、戊○○所述查獲本案經過（本院卷第一二二頁、第一四四頁）互核相符，並有扣案毒品廿一包（驗餘合計淨重貳點伍陸公克）可為佐證。

前述毒品成分，經法務部調查局鑑驗結果確係海洛因（見卷附00000000000號鑑定通知書）。

事證明確，犯行已可認定。

上訴人之行為，觸犯當時有效之肅清煙毒條例第十條第一項之罪。

其從事本案犯罪行為之後，肅清煙毒條例已於八十七年五月廿日修正為毒品危害防制條例，並經公佈施行，依據現行法第十一條第一項規定，持有第一級毒品罪名之法定本刑為叁年以下有期徒刑，較舊法針對同類犯行所定有期徒刑貳年以上伍年以下之刑度為輕，應適用對被告有利之裁判時法律。

原審誤認上訴人向乙○○販賣毒品，而指前述持有毒品之犯行為販賣行為所吸收，認事用法尚有未洽（詳如後述）。

上訴人據此指摘原判決不當，非無理由，應由本院撤銷改判。

審酌上訴人曾有詐欺、行賄、恐嚇、施用毒品、販賣運輸毒品等多次犯罪紀錄，素行欠佳，本案係於前犯販毒案件假釋期內違反保護管束規定更犯，量刑不宜從輕等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑。

查獲之第一級毒品海洛因廿一包（驗餘合計淨重貳點伍陸公克），已據上訴人在本院自白原擬持以分贈乙○○（同上本院卷第八十頁筆錄），應在本案宣告沒收銷燬。

公訴意旨另以：上訴人自八十七年二月起，至同年四月廿一日止，基於概括犯意，連續多次在臺北縣板橋市向乙○○販賣第一級毒品海洛因，因而依據行為時有效之肅清煙毒條例第五條第一項訴請處斷。

經查：

㈠公訴人指上訴人涉嫌販賣毒品，無非係以⒈乙○○於警訊及偵查中所為購買毒品之自白、⒉證人丙○○在偵查中供述查捕上訴人之證詞、⒊法務部調查局之毒品鑑定結果為其證明方法，並以上訴人曾有多次煙毒前科，其居住於臺北市○○街，而攜帶多達廿一包毒品外出，顯非意在自行施用，認為上訴人所為自行施用之辯解為無可採。

上訴人則堅詞否認販毒，辯稱；

僅於八十七年四月廿一日查獲當日，接獲乙○○電告毒癮發作痛苦、向其求助，因而攜帶自己持有之毒品擬往分贈，絕無販賣行為。

㈡犯罪嫌疑人所為不利於己之供述，須經調查其他必要之證據足認確與事實相符者，始得採為認定他人同涉犯罪事實之基礎（參照最高法院卅一年上字第二四二三號判例意旨）。

亦即利用犯罪嫌疑人之自白作為他人犯罪之證據時，除非確無瑕疵可指，並須調查其他補強證據，足認確與事實相符，否則不得專憑此項供述而為其他被告之斷罪基礎。

證人乙○○經警查獲涉嫌施用毒品後，固曾於警訊及偵查中供稱多次向上訴人購買毒品，但為上訴人所堅決否認，卷查亦無任何確切之積極事證足可佐證乙○○此部分片面所供為真，根據上述說明，已不得專憑此項犯罪嫌疑人之自白而為不利於上訴人之判斷。

況依本案查獲當時有效之肅清煙毒條例第十一條規定，施用毒品供出煙毒來源因而破獲者，得減輕其刑；

則證人乙○○是否供稱他人販毒，依據當時法律，於己身利害至有關連，所供向上訴人購買毒品之情節，若無其他確切之佐證，尤難遽信屬實。

㈢證人丙○○於偵查中，雖曾證稱要求乙○○聯繫毒品上手、因而查獲丁○等語，但對於姜、黃二人當時之聯繫內容則未見具體證明（偵卷第四十頁背面）。

本院為期慎重，經再傳該證人與同時擔任查捕勤務之證人戊○○，亦未能證明乙○○與上訴人間確曾就交易價金、標的數量等販賣行為要件作何約定。

上訴人堅稱乙○○僅向其表示毒癮發作求予救助，質之證人乙○○亦稱「我是跟他說：我人很難過，你能不能救我一次」，並稱當時未曾提及買賣字眼（本院卷第六十頁）。

從而證人丙○○雖曾依據乙○○提供綫索查獲丁○，但對於上訴人是否確有販賣毒品行為，則仍無從據其陳述而為必要之證明。

㈣上訴人雖經當場查獲持有扣案毒品，但持有違禁物品之原因，在一般社會生活中非必出於販賣之意思。

而基於逐次逐量使用之目的，將自己毒品預為分裝者，在此類犯罪現象中亦非從所未有。

茍無確切之事證，尚難僅因單純持有之事實而遽行臆測其意在販賣。

上訴人在本院審理中，供稱平日在市場從商，不便將毒品藏置家中，因而將其放在機車上備用，適逢乙○○電話求助，因而隨身攜往板橋為警查獲（本院卷第七九頁），所供情由，尚無顯違事理之可言。

公訴人因被告前此曾有多次煙毒前科，認其攜帶毒品多包外出顯係意圖販賣，核屬主觀臆測，亦不足以採為認定販毒事實之依據。

㈤犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須達於通常一般之人不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，依據「罪證有疑，利歸被告」之無罪推定原則，即應儘先為有利被告之判斷（參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例）。

本案卷存積極證據既不足以認定上訴人丁○確有公訴人所指販毒事實，根據上述說明，應認此部分不能證明被告犯罪。

但依據起訴書所載事實，對於前述查獲持有毒品之犯行，既認其為所訴當次販毒行為所吸收，復認所訴其餘各次販毒行為與當次查獲犯行屬於連續犯之裁判上一罪，根據審判不可分原則，不另諭知無罪。

依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 卅 日
臺灣高等法院刑事第廿庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 余 來 炎
法 官 林 勤 綱
右正本證明與原本無異。
被告不得上訴
檢察官得上訴
書記官 鐘 麗 芳
中 華 民 國 九十 年 五 月 卅 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處叁年以下有期徒刑、拘役或新臺幣伍萬元以下罰金。