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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三О七三號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
指定辯護人 本院甲○辯護人
右列被告因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第三二一號，中華民國八十九年七月一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一九六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂及定執行刑部分撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑柒年。
事 實乙○○於民國八十九年三月卅一日零時十分左右，在新竹市○○路一三三號楊竹生所經營之小吃店內，因丙○○酒後一再糾纏取鬧，心生不耐，一時情緒失控，預見其所非法持有之仿科特廠COLT改造半自動玩具手槍一把（違反槍礮彈藥刀械管制條例部分業經判處罪刑確定）具有足可殺人之危險性，仍基於不惜加害生命之不確定故意，取槍背向位在三公尺後方處之丙○○隨手射擊一發，隨即不加救護，自行離去。
當場擊中肚臍左側二至三公分處，子彈射入腹腔，往右下方移行，造成小腸穿孔六處，合併腸繫膜裂傷、薦骨前靜脈叢損傷、腹內出血，因及時送醫救治，未致死亡。
經新竹市警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上訴人對其在前述時、地，持槍背向擊中被害人丙○○腹部後自行離去之經過，均已坦白承認。
㈡根據卷附內政部警政署刑事警察局刑鑑字第四三九五○號鑑驗通知書所載，上訴人用以射擊被害人之槍枝，為仿科特廠改造半自動四五口徑玩具槍，擊發機械正常，並有發射子彈功能，與所使用之扣案子彈均有殺傷力（偵卷第卅二頁），客觀上足可預見其具有殺害生命之危險性。
㈢被害人丙○○中槍受傷之情形，據證人即急診醫師侯永基所述，於急救十五分鐘之後，病人血壓下降有休克情形，診斷為槍傷合併內出血，有嚴重生命危險，經安排緊急手術，子彈位於薦骨前且在豐富之靜脈叢中，開刀時發現病人小腸破裂，若不將腸斷截除，在十二至二十四小時後，將併發敗血症而有極高之死亡率，經截除二段腸段並接合腸段始告脫離險境（偵卷第六四頁背面）。
㈣前項證言，並有急診病歷、護理紀錄（偵卷第六七頁以下）及行政院衛生署新竹醫院新醫曆字第六八九九號函在卷可供參考。
㈤上訴人用以射擊被害人之手槍，業經扣案為證（已另執行沒收）。
㈥腹部為人體之要害，上訴人持槍射擊被害人，於擊中要害並造成前述嚴重生命危險後，未予救護隨即自行離去，應認已有不惜危害人命之不確定故意。
對於被告辯解之判斷：㈠上訴人否認故意殺人，辯稱：事發當時被害人無故糾纏滋擾，惟恐遭其侵害而朝後方地上開槍嚇阻，不料跳彈擊中被害人腹部。
㈡經查：被害人腹部所受槍傷，子彈係由肚臍左側射入腹腔，並向右下方移行，為前述新竹醫院新醫曆字第六八九九號函所載甚詳。
無論彈著或射向，均與上訴人所稱朝地上開槍造成跳彈傷人之情形顯不相符。
所為辯解，不足以推翻前述對其不利之積極證據。
㈢刑法上之故意，不以明知並有意造成犯罪結果為限。
對於犯罪結果之發生，如已有所預見，而猶基於不惜容任發生之本意下手實施者，根據刑法第十三條第二項規定，亦應承擔故意犯罪之刑責。
上訴人雖係背向開槍，但具有不確定之殺人犯意，有如前述，自不能僅因欠缺直接犯罪故意而免於殺人罪責。
論罪科刑之證據：㈠上訴人所為，觸犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之罪。
其著手於殺人行為，而未造成死亡結果，為未遂犯，按既遂犯之刑予以減輕。
㈡原審予以論罪科刑，固非無見。
但依證人楊竹生、薛翔所述，當日事發之前，實係被害人酒後一再無故啟釁（偵卷第七頁背面、第八頁背面），顯見上訴人在行為之初，先遭被害人一再無端取鬧，以致情緒失控觸法。
此項犯罪時所受刺激因素，依照刑法第五十七條第三款規定，為量刑上之重要審酌事項，原判決未於理由項下詳加斟酌，遽予量處有期徒刑十年、褫奪公權八年，尚嫌過重。
案經上訴，自應據以撤銷改判。
㈢審酌上訴人非法持槍當街殺人，對於公眾及人身安全危害非輕，及其僅具初中教育程度，智識非深，因遭被害人無故滋擾失慮犯法，事後自動投案，態度尚非不良等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑。
犯罪所用槍枝，已於上訴人違反槍礮彈藥刀械管制條例部分執行沒收，不另為沒收之宣告，併予指明。
適用之法律：㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段。
㈡刑法二百七十一條第一項、第二項，第二十六條前段。
本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 五 月 卅 日
臺灣高等法院刑事第廿庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 余 來 炎
法 官 林 勤 綱
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鐘 麗 芳
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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