臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,3286,20010502,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三二八六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
戊○○
乙○○
賴秋霞
（即甲○○○
丁○○○
右五人共同
選任辯護人 陳峰富律師
陳麗真律師
陳哲宏律師
右上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一八三號，中華民國八十九年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二三三四二號、八十五年偵字第一二八一六號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：

（一）被告丙○○係國豐興業股份有限公司（以下簡稱國豐公司）、國隆投資股份有限公司（以下簡稱國隆公司）、國裕通訊股份有限公司（以下簡稱國裕公司）等三家公司負責人，被告乙○○係丙○○之兄、被告戊○○係丙○○之配偶，並為國豐、國隆、國裕三家公司監察人，被告甲○○○、被告丁○○○係戊○○之姐，渠等明知對於集中交易市場之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為，竟自民國（下同）八十三年十一月二日起至同年十二月二十八日止，連續由丙○○以國豐、國隆、國裕等三家公司名義及乙○○、戊○○、丁○○○、甲○○○等人名義高價買入南港輸胎股份有限公司（以下簡稱南港輪胎）之股票，致使該公司之股票成交價、量呈現異常現象，股價由新台幣（下同）四十三‧九元上漲至六十七元，上漲二十三‧一元，漲幅達百分之五五‧八一，在成交量方面，該期間日平均成交量為一千八百零一仟股，較一月前（八十三年十月一日至八十三年十一月一日）增加百分之九Ｏ‧七八。

渠等連續高價買進之情形，及其中數日並對該股票之成交價有明顯之影響分別如下：八十三年十二月一日：共買進三、八三四張，佔總成交量百分之五六‧二二，股價上漲三元（漲幅百分之六‧九七）。

八十三年十二月二日：共買進五、九二一張，佔總成交量百分之七九‧八五，股價上漲二‧三元（漲幅百分之五）。

八十三年十二月五日：共買進二、三七五張，佔總成交量百分之六九‧七六，股價上漲三‧二元（漲幅百分之六‧六二）。

八十三年十二月六日：共買進四、一四七張，佔總成交量百分之六八‧八五，股價上漲二‧五元（漲幅百分之四‧八五）。

八十三年十二月八日：共買進二、一七二張，佔總成交量百分之七四‧Ｏ四，股價維持平盤。

八十三年十二月一日：共買進七、二九二張，佔總成交量百分之八五‧七五，賣出一、八九七張，佔總成交量百分之二十二‧三，股價上漲四元（漲幅百分之六‧三四）等語，因認被告丙○○、戊○○、乙○○、甲○○○、丁○○○均共同該當證券交易法第一百五十五條第一項第四款之對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定，犯有同法第一百七十一條之罪嫌（起訴書漏未引敘第一百七十一條）。

（二）被告丙○○身為國豐公司之董事長，明知八十四年六月份該公司董事會通過「取得或處分資產處理辦法」規定「投資個別有價證券之限額，以不超過股本百分之一百為限」，惟至八十四年十月二十日止，該國豐公司持有南港輪胎公司股票計三九、一九三仟股，總計金額二十三億餘元，佔股本比例百分之二一三‧六五，違背董事會之決議，且至八十四年上半年止，國豐公司因丙○○指示購入而持有南港輪胎公司之股票市價低於購入成本金額為二二八、五三九千元，且上開股票業已全部質押供發行商業本票和短期借款，利息大幅增加，致生損害於國豐公司，使國豐公司八十四年上半年度產生稅前純損達四七、四二Ｏ仟元。

而丙○○明知南港輪胎公司因未依規定召開股東會而可能經台灣證券交易所股份有限公司變更交易為全額交割股之情形下，仍使國豐公司繼續購買南港輪胎公司股票，致使國豐公司八十四年第三季帳上列南港輪胎公司股權投資之市價低於購入成本金額由上半年度之二二八、五三九千元，增加為四六九、五四九千元，損及國豐公司股東權益。

又丙○○明知國豐公司於八十四年上半年度，對海外子公司之銷售金額為一、五六Ｏ、九五六仟元，占總銷售金額百分之五Ｏ‧七，其應收海外子公司之款項則高達一、Ｏ九五、八一二仟元，且截至八十四年第三季止，該國豐公司對海外子公司之銷售金額增為二、三九四、五九七仟元，占銷售總金額比率百分之五四‧Ｏ六，應收帳款金額亦提高為一、三三八、一五六仟元，但丙○○竟未積極催收，且提列備抵呆帳四五、一四二、五九三元，足生損害於國豐公司之股東。

又國豐公司於八十四年前三季對其子公司美國司邁爾公司之銷售金額及應收帳款達一、二Ｏ五、五七Ｏ仟元及七四六、二三一仟元，但丙○○竟以國豐公司名義承諾給予財務支持，使美國司邁爾公司之累計虧損已逾投資成本五、七二九仟元，亦生損害於國豐公司之股東。

末丙○○於八十四年八月八日，處分國豐公司位於高雄市○○區○○段第一四七四地號及同地段第一四七四之一、一四七四之二、一四七四之三地號兩筆，竟為不同價格之交易，每坪交易價格相差一萬五千元，且同意於國豐公司於價款未完全收取前，即出具土地使用同意書交予買方並辦理產權移轉登記，均足生損害於國豐公司之股東等語，因認被告丙○○涉犯刑法第三百四十二條背信罪嫌。

（三）被告丙○○明知國豐公司於八十三年、八十四年第一季之營業活動及投資活動之淨現金流出均為負值，皆仰賴理財活動之鉅額淨現金流入因應，然丙○○竟於處理國豐公司八十三年十二月二十三日向財政部證券管理委員會申報偽稱其取得南港輪胎公司股票之資金來源係「營業收入」，且亦於八十四年九月十二日向財政部證券管理委員會提出申報八十三年十二月二十八日至八十四年二月二十四日南港輪胎公司持有股數變動時，於該申報書亦偽載取得股票之資金來源係營業收入等語，因認被告丙○○該當證券交易法第一百七十四條第一項第五款之發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者之規定罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；

至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號判例參照）；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。

三、查本件公訴人認被告等所涉之犯罪嫌疑共有三項，一為丙○○、戊○○、乙○○、甲○○○、丁○○○共同連續高價買入南港輪胎股票，涉嫌該當證交法第一百五十五條第一項第四款部分；

二為丙○○涉嫌背信罪部分：三為丙○○申報取得南港輪胎股票資金來源不實，涉嫌該當證交法第一百七十四條第一項第五款部分。

茲分就（一）被告丙○○等五人有無共同連續高價買入南港輪胎股票而該當證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定、（二）被告丙○○有無背信之犯行及（三）國豐公司申報取得南港輪胎股票資金來源，有無該當證交法第一百七十四條第一項第五款之規定三部分分論渠等究有無公訴人所指之違反證券交易法及背信等犯行：

（一）被告丙○○等五人有無共同連續高價買入南港輪胎股票而該當證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定：⒈本件公訴人認被告丙○○、戊○○、乙○○、甲○○○、丁○○○等五人涉有前開犯行，其所依憑之證據無非係以有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定，又本法所稱主管機關，為財政部證券管理委員會，證券交易法第二條、第三條定有明文。

故有關證券市場之管理、監督，財政部證券管理委員會自屬權責機關，且其所為之認定，自應予以尊重。

而被告等之行為，經財政部證券管理委員會認定結果，認被告等於至八十四年十二月一日起十二月二十八日止，有如犯罪事實所載之連續高價買進情形，並對股票成交價有明顯之影響，此有財政部證券管理委員會監視報告在卷可參為據。

⒉訊據被告丙○○、戊○○、乙○○、甲○○○、丁○○○均堅決否認有公訴人所指前開犯行，被告丙○○辯稱國豐公司買入南港輪胎股票係為取得經營權，而國豐公司目前亦為南港輪胎最大股東，南港輪胎因國豐公司取得其經營權之後，方轉虧為盈，是伊確無任何炒作南港輪胎股票之意圖。

又被告戊○○辯稱自買入南港輪胎股票，迄今並未出售過任何一張南港輪胎股票，純係為長期投資而持有南港輪胎股票，自無炒作南港輪胎股票之意圖。

而被告乙○○、甲○○○及丁○○○等辯稱彼等買賣南港輪胎股票亦為個人投資行為，亦無任何炒作南港輪胎股票之意圖等語。

⒊查起訴書於證據並所犯法條欄表示起訴此部分之犯罪，係因尊重權責機關證管會之認定，而所謂證管會之認定，則係證管會於八十四年三月七日檢送給台北市調查處之監視報告第十五頁至第十九頁其查核結果略謂：「查核期間（按：即八十三年十一月二日至同年十二月廿八日）前開投資人等（按：即被告等）每日買賣該股票（按：即南港輪胎股票）之數量減去賣出之數量，其差額逐日累積至十二月六日達一六、二七七仟股，已超過前述百分之十之數量，惟此情事是否有本條款之適用，謹提請參酌。」

似係指被告等買入之數量減去被告等賣出之數量而言，且並未作出任何認定。

果如是，則查核結果充其量亦僅止於顯示被告等買入南港輪胎股票之數量較多而已，至於是否有該當於證交法第一百五十五條第一項第四款構成要件之事實，則未為認定。

又起訴書所訴之犯罪事實，係被告等自八十三年十一月二日起至同年十二月廿八日止買入南港輪胎股票之行為，而所謂「股票成交價量異常」，亦僅指八十三年十二月一日至同年月二十八日這段期間，然查南港輪胎股票八十三年全年度每股最高價為八十元，每股均價為五十八‧五一元。

該支股票並曾於七十九年出現每股最高股價三百三十四元，有卷附財訊雜誌八十六年秋季報第三一二頁之統計資料可稽。

而南港輪胎股票八十三年十二月之每股均價為五十七‧五四元，有卷附當月份臺灣證券交易所上市證券概況第四十二頁之統計資料可稽。

又南港輪胎股票八十三年第四季最高成交價格為七十二元，有卷附該公司八十三年度財務報告第六十一頁之統計資料可稽。

是起訴書雖指被告等之行為使南港輪胎股票成交價、量呈現異常現象，股價由四十三‧九元上漲至六十七元。

然依監視報告之記載，被告等於八十三年十二月份之買進價格，均低於當年度每股均價之五十八‧五一元與當月份均價之五十七‧五四元，未見價量異常之現象，更遑論被告等有高價買入股票之情事。

且如自南港輪胎之資產價值來計算每股股價，則被告等買入南港輪胎股票之股價，並非高價買入，而係以相對於資產價值之低價買入。

蓋南港輪胎八十三年之帳面資產總額為三十六億七千九百六十三萬元，有卷附該公司八十三年度財務報告第六十二頁之統計資料可稽，以當時已發行股份總數一二九、三七五仟股計算，每股價值為二十八‧四四元；

然因南港輪胎所擁有南港廠土地（位於台北市○○區○○段四小段）及新豐廠土地（位於新竹縣新豐鄉○○段），經政大不動產鑑價股份有限公司鑑價報告，其公允價值為一百零九億一千七百七十九萬五千元，扣除其增加之增值稅準備及其帳面金額後，南港輪胎淨值增加七十九億七千五百二十二萬六千元，有卷附國豐公司八十四年度財務報表第九十三頁之會計師查帳後之記載可稽，以相同股數計算，每股淨值將可增加六十一‧六四元。

因此，若考慮南港輪胎所持有土地之公允價值，其股票每股價值應為九十‧○八元，而依監視報告記載被告等之買進價格均遠低於九十‧○八元，自難指被告等有高價買入之情事。

另檢察官起訴書認定被告等違反證交法第一百五十五條第一項第四款炒作犯行之證據，僅有監視報告乙項，而依監視報告第二十頁所載，僅有南港股票證券行情資料明細表、林秀卿等十七名投資人開戶資料暨交割憑單、南港股票相關投資人成交委託買賣明細表、長鴻證券公司證券交付清單及南港股票投資人委託成交對應表等五項資料，而證期會第○一三七○號函則未提供任何資料佐證。

因此，監視報告中之圖表僅得說明被告等有買賣南港輪胎股票，尚不足以證明被告等之買賣行為影響南港輪胎股價而有炒作之犯行。

⒋公訴意旨另以被告等自八十三年十一月二日至十二月廿八日間以高價買入南港輪胎股票，而其中於八十三年十二月一日被告總計買入三八三四張(仟股)，佔成交量百分之五六‧二二，漲三元，漲幅百分之六‧九七，十二月二日買入五九二一張，佔百分之七九‧八五，漲二‧三元，漲幅百分之五，十二月五日買入二三七五張，佔百分之六九‧七六，漲三‧二元，漲幅百分之六‧六二，十二月六日買入四一四七張，佔百分之六八‧八五，漲二‧五元，漲幅百分之四‧八五，十二月八日買入二一七二張，佔百分之七四‧○四，平盤；

因認此數日之交易對該股票之成交價有明顯之影響，惟查：我國集中市場交易，每日上漲之單股價格，應依其盤中價計算，如其單一股價(一股)金額溢價，則上漲價格必定增加，反之則少，故不應以上漲金額為判斷交易異常之準據，是公訴意旨以各當日上漲三元，二．三元，三．二元及二．五元，為判斷交易異常之標準，似有不宜。

又根據公司法股份轉讓自由原則，集中市場有價證券為自由化性質，並無限制轉讓，換言之，南港輪胎股票任何人均可購買，故如果當日投資人買賣數量較少，則被告等買入數量雖少，亦會造成高比率之成交量。

故亦不宜單就買入佔總成交量之比率為認定交易異常之標準。

是公訴意旨以上開數日被告買入股票張數、佔成交量比率、上漲金額、漲幅等因素為判斷交易是否異常之標準，尚嫌速斷。

⒌按證券交易法第一百五十五條第一項第四款之連續交易操縱行為，係以意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而為其規範要件；

違反之者，始得依同法第一百七十一條之規定處罰。

復按證券交易法第一百五十五條之立法理由謂：本條明文禁止操縱市場行情行為，目的在於維護證券市場機能之健全，以維持證券交易秩序並保護投資人。

而證券集中交易市場主要功能之一，在於形成公平價格，而公平價格之形成，繫於市場機能之健全，亦即須維護證券市場的自由運作。

在自由市場中，有價證券的交易，係基於投資人對於證券價值的體認，形成一定的供需關係，並由供需關係決定其交易價格。

而操縱市場行情的行為，將扭曲市場的價格機能，因此必須加以禁止，以避免由於人為的操縱，創造虛偽交易狀況與價格假象，引人入甕，使投資大眾受到損害。

而最高法院七十四年台上字第五八六一號判決認為：證交法第一百七十一條所定違反同法第一百五十五條第四款規定對於在證券交易所上市之有價證券不得有意圖影響市場行情，對於某種有價證券連續以高價買入或以低價賣出之罪，必須行為人主觀上有影響市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成立。

又最高法院七十五年台上字第六三一五號判決認為：證交法第一百五十五條第四款之規定，原以意圖影響市場行情，對於某種有價證券連續以高價買入或以低價賣出為其犯罪之構成要件。

因此依前述立法理由及最高法院判決之見解，於判斷是否有違反證交法第一百五十五條之行為，非僅單純以販入、售出股價之判斷標準，尚須判斷行為人主觀上是否有影響市場行情之意圖，始該當構成要件。

如行為人不具上述意圖，或無操縱之故意，或其上述連續行為尚未至足以影響證券市場之公正性及投資人對其信賴度，或雖足以影響若干而有正當理由者，即與該罪之構成要件有異；

至行為人主觀上是否有影響市場行情之意圖，又應衡諸客觀事實憑以認定。

蓋我國股票市場乃係公開買賣市場，投資人在證券公司開戶，均可透過各該公司買賣已核准上市之股票，投資人所以買賣上市股票，在正常情形下，大抵皆以經分析、研究後，認獲利高或值得長期投資，可參與公司經營之股票則買，獲利低或不值得長期投資之股票則賣；

如某股票獲利多且該公司持續穩定發展、前景看好、值得長期投資並進而參與公司經營則當然大量買進。

而依我國目前交易制度，以同時價格優先為原則，若欲大筆成交則需開盤交易前以漲停板價格掛進，始可優先成交，又為防止人為不當之炒作，乃有當日漲跌幅百分之七之限制，且每筆交易不得超過五百張(五十萬股)，倘擬大量買進，唯有以漲停板之高價連續分筆買進，斯時勢必價量俱揚，因而價量俱揚，並非必是行為人主觀上有影響市場行情之意圖，是故認定行為人主觀上是否有影響市場行情之意圖，尚須蒐集有關資料及配合各項有關行為始足當之。

例如，若有某種上市股票突有連續價量俱揚情況，則應考究當時同類型股是否有同樣情況？整個交易市場(大盤走勢)是否同樣活絡？而根據財政部證券管理委員會七十九年十一月十七日(79)台財證(二)第03181 號函及證管會八十一年一月四日(81)台財證（三）第 00006號函及綜合目前學說及實務上於個案中認定是否有該當於證交法第一百五十五條第一項第四款意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之見解，則須考量：（１）股票之價、量變化是否背離集中巿場走勢？（２）股票之價、量變化是否背離同類股股票走勢？（３）行為人是否有以高於平均買價、接近最高買價或以漲停價委託或以拉尾盤方式買入股票？（４）行為人有無利用拉抬後之股票價格賣出系爭股票獲得鉅額利益？亦即造成交易暢旺，乘機出售圖利之客觀情事。

而若無上述人為原因，投資者認值得投資之股票而大量連續買進所造成之價量俱揚，尚難遽認行為人主觀上有影響市場行情之意圖而該當證交法第一百七十四條第一項第五款之規定。

⒍經查：⑴本案被告等被指買入南港輪胎股票期間為八十三年十一月二日至同年十二月廿八日，集中巿場之加權股價指數由十一月一日最低之六二○一‧二一點逐步上升之十二月三十一日最高之七一二四‧六六點，而交易量及交易值亦由十一月一日之低點逐步攀升，有卷附台灣證券交易所股價指數走勢及成交量值圖與每日股票交易概況統計資料可查，由此可知南港輪胎股票在該段期間之價、量走勢與集中巿場相符，並無背離。

⑵本案被告等買入南港輪胎股票期間，與南港輪胎同為橡膠類股之泰豐輪胎、台灣橡膠、中國橡膠、正新橡膠、建大工業及厚生股票，其價、量皆攀升，有價、量俱揚情事，有泰豐輪胎、台灣橡膠、中國橡膠、正新橡膠、建大工業及厚生股票八十三年十一月及十二月台灣證券交易所交易統計資料影本在卷可參，足證南港輪胎股票之價、量與其同類之橡膠類股的價、量走勢相符，並無背離。

⑶本案南港輪胎股票依卷附台灣證券交易所監視報告及起訴書所載，於被告等介入期間，被告等均無以漲停價委託或於收盤前連續以當日漲停之高價大量委託買入拉尾盤等行為。

⑷本案依卷附台灣證券交易所監視報告及起訴書所載，被告等並無利用高價連續拉抬股票價格，進而利用拉抬後之股票價格賣出股票，以獲取鉅額利益之情事。

又本案起訴後，證期會曾因答覆原審法院函詢，而以八十八年三月三十一日（八八）台財證（三）第○一三七○號函作出說明，依證期會之說明，被告等合計曾出售三五○○仟股 (十二月十六日)、二一○○仟股 (十二月十七日)、五五○仟股 (十二月二十日)、一八九七仟股 (十二月二十八日)，共八○四七仟股，而在十一月二日至十二月二十八日之期間，合計買超三七、九七八仟股，賣出僅占買入十七‧四八％，可見被告等之持有股數超出賣出股數甚多，且國豐公司購入南港輪胎股票後，屬長期持有，有京華證券股份有限公司核發之國豐公司股票持有證明影本在卷可稽，而被告等在十一月二日至十二月二十八日之期間，合計買超三七、九七八仟股，賣出僅佔買入十七．四八％，可見被告等之持有股數超出賣出股數甚多，是認其係為長期持有，且被告等縱有賣出，從每股所表達資產公允價值之觀點來看，應難認被告等係為圖利而出售，而係資金調節而已，無從認係炒作。

是被告等並無利用高價連續拉抬股票價格，進而利用拉抬後之股票價格賣出股票，以獲取鉅額利益之情事，彼等係為長期持有南港輪胎股票，足以認定。

⒎另查，依我國目前證券交易制度，股票之買賣，以同時價格優先為原則，若欲大筆成交則須開盤交易前以漲停價格掛進，始可優先成交，倘擬大量買進，惟有以漲停之高價連續分筆買進，斯時勢必價量俱揚，因而價量俱揚，並非必是行為人主觀上有影響市場行情之意圖。

縱令被告等確曾有以漲停價買進南港輪胎股票之事實，亦係為長期持有而購入，其中國豐公司更係為要取得經營權，而不得不然，蓋如以漲停價買入，係增加持股成本，提高取得經營權之困難度，亦非被告等所樂見。

⒏綜上所析，被告等人及國豐公司購入南港輪胎股票係屬長期持有，主觀上並無影響市場行情之意圖，而其中被告丙○○並於南港輪胎改選董監事後，於八十五年五月三日正式任職南港輪胎董事長，且南港輪胎在被告丙○○任職董事長後經營四個月即由虧損轉為獲利一億餘元，扣除被告任職前南港輪胎董事長前八十五年一至四月之虧損，尚有七千餘萬元之盈餘，此有南港輪胎八十五年九月十八日南總字第三六三號函影本在卷可參。

是被告丙○○顯係以企業經營為目的而購入南港輪胎股票，非為意圖抬高集中交易市場南港輪胎股票之交易價格，自行或以他人名義，連續以高價買入南港輪胎股票，是揆諸前揭見解，被告等買入南港輪胎股票之行為並不共同該當於證交法第一百五十五條第一項第四款炒作有價證券之要件。

（二）被告丙○○有無背信之犯行：⒈本件公訴人認被告丙○○涉有前開犯行，係以國豐公司董事會通過「取得或處分資產處理辦法」規定，其目的即在維護公司財務安全。

而依國豐公司函覆財政部證券管理委員會雖表示：「買入南港輪胎股票主要係來自於處分投資價款及長短期借款，對財務安全性沒有影響云云」，然據該國豐公司重編之八十四年上半年度財務報表顯示其帳列南港輪胎公司股權投資之市價低於購入成本金額為二二八、五三九仟元，且上開股票已全部質押供發行商業本票和短期借款，復因該公司舉借鉅額長期借款，其八十四年六月底長期借款金額達一、Ｏ五四、七八三仟元，致利息支出大幅增加，並經主管機關財政部證券管理委員會分析，認該公司八十四年上半年度之投資損失及利息支出較去年同期各增加一九四、七三二仟元及六一、五九一仟元，致產生稅前純損四七、四二Ｏ仟元，顯與去年同期相較純益減少金額達一八五、三Ｏ七仟元，被告丙○○之行為自屬違反董事會之決議且對公司財務安全有影響。

又被告丙○○既知悉南港輪胎公司因未依法召開股東會而可能經台灣證券交易所股份有限公司變更股票交易方式，衡諸常情，自應為公司利益著想，審慎考量，但被告丙○○仍繼續購置南港輪胎公司股票，致國豐公司其本年第三季止帳列南港輪胎公司股權投資之市價低於購入成本金額由上半年度之二二八、五三九仟元增加為四六九、五四九仟元，自有損及股東權益。

另依國豐公司最近三年度由會計師出具之內部控制建議書亦顯示出，該公司對於其海外子公司之管理及長、短期股權投資之內部控制缺失均未確實改進，致產生呆帳及投資損失，則此事實，並不因事後情事變更，而可卸免已成立之罪責。

末國豐公司位於高雄之上開兩筆土地，均屬同地段相鄰土地，交易日期相差不到一個月，然每坪交易價格竟相差一萬五千元，且第一四七四之一等三筆土地之地上建物價格為四、一九六仟元，低於其兩筆鑑價金額（各為五、Ｏ六二仟元及六、九一九仟元），且該土地建物之買賣契約，竟同意於價款未完全收取前即出具土地使用同意書交予買方並辦理產權移轉登記，亦有違交易常規，難認被告無損及股東權益之責為主要論據。

⒉訊據被告丙○○堅決否認有公訴人所指前開犯行，辯稱不論係南港輪胎股票之購買，或係海外子公司應收帳款之處理，財務支持之承諾，或高雄土地之出售，均有經股東會或董事會之同意或承認，均無違背國豐公司之章程與股東會、董事會之決議等語。

⒊公訴意旨有關被告丙○○背信罪部分之事實共有五項，一為購買南港輪胎股票違反國豐公司取得或處分資產處理辦法部分；

二為明知南港輪胎股票將遭變更交易方法為全額交割而仍繼續購入部分；

三為未積極催收海外子公司應收帳款部分；

四為明知子公司美國司邁爾公司積欠應收帳款，但仍承諾給予財務支持部分；

五為處分同地段土地兩筆竟為不同價格之交易部分。

茲分就該五部分分論被告丙○○究有無公訴人所指之背信犯行：⑴購買南港輪胎股票是否違反國豐公司取得或處分資產處理辦法部分：查國豐公司之取得或處分資產處理辦法，本無投資個別有價證券限額之規定，然依卷附證管會八十四年四月廿九日（八十四）台財證（一）第○○九二○號函之命令，公開發行公司須有此規定，該公司董事會乃於八十四年六月二十日，決議制定「投資個別有價證券之限額，以不超過股本百分之一百為限」之規定，並溯及於同年五月卅一日施行。

惟在制訂該項規定之前，該公司投資南港輪胎股票即已超過此限額，有國豐公司八十四年度上半年度財務季報表（重編）在卷足稽。

該報表第四頁資產負債表股東權益項下，顯示該公司之股本為十億八千五百萬元，同報表第三十二頁「於集中交易市場為股權投資累積買入或期末金額達一億元者明細表」，南港輪胎部分之股權記載，期初（即八十三年底）之累積金額已達一十四億四千零九十三萬三千七百五十一元。

雖其後國豐公司仍繼續買入南港輪胎股票，而有背於前開取得或處分資產處理辦法，然為調整該項規定與公司原先經營之齟齬，該公司乃於八十四年度第十一次董事會議中修訂將「股本」修正為「股東權益」，並於八十五年六月十五日經股東常會決議通過。

國豐公司並於八十五年二月一日函證管會以：「本公司原來所制定之『取得或處分資產處理辦法』其中第二條之第二項，曾規定本公司投資個別有價證券之限額，以不超過股本為限，實乃公司作業人員之疏失，此法定訂於八十四年五月三十一日，但在訂定以前本公司投資南港公司股票即已超過股本，特此向主管機關暨所有投資人致歉，就上述之原因本公司對不符合新規定之情事，已於八十四年度第十一次之董、監事會議中修訂之，特將本項的『股本』修改為『股東權益』，如此便不再違反自己所訂出來的『取得或處分資產處理辦法』，也不會違背本公司長期投資南港輪胎公司的宗旨。」

並說明處理之各項方案，有上開文件在卷可查，據此，亦無從認被告係意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，而論處以刑法之背信罪責。

公訴意旨復指八十四年上半年止，國豐公司持有南港輪胎股票市價低於購入成本乙節，應係依國豐公司八十四年度上半年度財務季報表（重編）第十六頁之記載，然在同報表第十七頁負責查核之會計師即有說明略謂：「投資於南港輪胎股份有限公司股權雖已超過百分之二十，惟本公司並未擔任被投資公司董監事或派任主要幹部於被投資公司，本公司至十月九日止，仍無法執行法律賦予的股東權（表決權），對被投資公司之經營、理財及股利政策均不具有重大影響力，故按成本法評價；

財政部證券管理委員會（84）台財證（六）第四九四○七號函認為本公司所述不具重大影響力之理由不充分，應採權益法評價。

嗣經本公司專函舉證說明，該會於八十四年十月五日（84）台財證（六）第五二九七九號覆函指示應依財務會計準則公報第五號第十六段規定採權益法評價，惟對於未能及時取得被投資公司報表乙節，則依財務準則公報第五號第四十一段及該會（83）台財證（一）第○二一一六號函規定辦理。

本公司鑒於以往年度辦理決算均較被投資公司為早，為免耽擱出報表時間及維持日後一貫之原則採用，於八十四年上半年度仍按成本與市價孰低法處理。」

國豐公司在八十四年度第四季變更評估方法，此項股票市價低於購入成本之現象即不復存在，有卷附國豐公司八十四年度財務報表第十八頁與第十九頁之記載可參，因此此問題純係會計上之表達問題，與是否構成犯罪，尚屬無涉。

至起訴書中所稱被告將上開南港輪胎股票全部質押供發行商業本票和短期借款，復舉利息大幅增加，而生損害於國豐公司乙節，經查，依國豐公司八十四年度上半年度財務季報表（重編）第八頁現金流量表之記載，該公司雖有舉借長期借款十一億三千八百餘萬元，但亦償還短期借款並減少應付之短期票券，故實際淨增加之借款僅有五億九千三百餘萬元，且屬長期借款性質，不僅對財務安全無不良影響，且更增加財務安全度；

其次，從同報表第四頁之資產負債表比較八十四年與八十三年同期之負債情況亦可得知，兩者之負債比例均為百分之六十七，但是，八十四年度之長期負債比例為百分之二十三，是國豐公司非但未受有損害，反而有鉅額投資獲益；

而國豐公司於八十五年二月六日除權，配股百分之四十，其中盈餘轉增資百分之三十五，另資本公積轉增資百分之五，有證管會八十四年十二月八日（84）台財證（一）第五八四四九號函影本在卷可參。

其持有南港輪胎股票已依法公告，並無超過股東權益，且依卷附國豐公司章程第二條之一規定，公司轉投資為其他公司有限責任股東時，投資總額得超過實收股本百分之四十，並無不當。

國豐公司對投資南港輪胎股數之資金來源，均須由會計師簽證查核，且由證管會認可，完全經由股東會、董事會之決議辦理，且依法申報公告；

是此部分被告並無公訴人所指之背信犯行。

⑵明知南港輪胎股票將遭變更交易方法為全額交割，而仍繼續購入部分：按南港輪胎股票變更為全額交割股，係發生於八十四年九月二十五日，有台灣證券交易所（以下簡稱「交易所」）八十四年九月十六日台證(84)上字第二二一四三號公告在卷可證。

而股票交易方法為全額交割，僅為股票交易方式之變更，持有該股票者仍可透過集中交易市場賣出股票，並無損害可言，是國豐公司自無受損害之可言，遑論被告有背信罪嫌。

且依交易所之統計資料可知，南港輪胎股票之股價於變更交易方法之後，並未下滑，八十四年十月、十一月與十二月之每月均價分別為四十七‧八○元、五十五‧二六元與五十九‧七五元，亦可證明變更交易方法於南港輪胎股票之股價並無必然之不利影響，國豐公司繼續購入，難謂不當。

至於公訴意旨指國豐公司第三季帳列南港輪胎股票股權投資之市價低於購入成本，亦係因評估方法尚未及採用權益法所致；

次查，國豐公司購買南港輪胎股票，嗣後因轉為全額交割股，亦非可歸責被告之事由：蓋南港輪胎股票之所以轉為全額交割股，乃原任南港輪胎之董、監事遲延不予召開股東會，致使證管會以轉換股類性質以示懲罰，而證管會此舉作為，是否造成股票市場投資人拋售及無購買南港股票之意願，而有無價、量下跌之情，此等原因，非基於被告當初購買之判斷，無可歸責於被告。

又國豐公司自購買南港輪胎股票後至今日，期間雖有股價之漲跌，但此尚難謂國豐公司受有損害，蓋判斷有無利潤虧損之情，應以最終之股票處分為準，而非以持有期間內，一時一地之漲跌為標準；

否則，持有期間內若有股價上揚，又將何如置論？又國豐公司因持有南港輪胎股票而成為南港輪胎之有限責任股東，就南港輪胎之任何營運利益、資產皆有一定比例之權利，其所產生者，非單純之股票之市場價值。

而南港輪胎於被告之經營下，已由虧轉盈，難謂被告無替國豐公司賺取利潤，而此亦足證被告無公訴人所指之背信犯行。

⑶未積極催收海外子公司應收帳款部分：公訴意旨指被告於八十四年上半年度，以及第三季對海外子公司之應收帳款金額提高，但竟未積極催收，且提列備抵呆帳，有損公司股東權益云云。

然查國豐公司之海外子公司均為國豐公司百分之一百持股之子公司，依卷附國豐公司八十四年度上半年度財務季報表（重編）第二十三頁與國豐公司八十四年度第三季財務季報表第二十六頁銷貨欄之記載，在八十四年上半年度與第三季因國豐公司對子公司銷貨之金額與比例與八十三年同期比較均有增加，致應收帳款之金額增加，故應收帳款金額提高乃銷貨增加之正常結果，似難因此即遽認為背信。

況且提列備抵呆帳純係會計上基於穩健原則考量而作之處理，並非實際發生呆帳，而且帳款亦不因已有備抵呆帳而不予催收，事實上，國豐公司對其德國、荷蘭、美國與法國四家子公司八十四年上半年度之應收帳款，於八十四年底時已全部回收，比較該公司八十四年度上半年度財務季報表與該公司八十四年度財務報表，即可得知該公司截至八十四年十二月三十一日對該四家子公司之銷貨總金額，依卷附八十四年度財務報表第二十七頁之記載為三十一億八千九百八十一萬五千元，而上半年之銷貨總金額，依卷附八十四年度上半年度財務季報表（重編）第二十三頁之記載為十五億六千零九十五萬六千元，二者相減，八十四年度下半年度之銷貨總金額為十六億二千八百八十五萬九千元，若該四家子公司分文未付，加上上半年度累積之應收帳款，依卷附八十四年度上半年度財務季報表（重編）第二十四頁之記載為十億零九千五百八十一萬二千元，截至當年度十二月三十一日之應收帳款總額應為二十七億二千四百六十七萬一千元，但該四家子公司截至年底之應收帳款總額，依卷附八十四年度財務報表第二十八頁之記載僅有十二億二千四百八十九萬元，可見國豐公司向子公司收回之應收帳款自八十四年七月一日至同年十二月三十一日已達十四億九千九百七十八萬一千元，不但已超過第二季之應收帳款總額，而且也超過同年第三季累積之應收帳款總額十三億三千八百二十三萬五千元，有卷附國豐公司八十四年度第三季財務季報表第二十七頁之記載可稽。

由此可見，對子公司之銷貨與收款均有增加，實際增加國豐公司之營收及獲利，對公司非但無損，反而有利。

而美國司邁爾公司之所有帳款皆經美國之會計師簽證，有美國司邁爾公司會計師簽證報告影本在卷足稽，且有台灣會計師簽證，是不可能有資金流向不明之情。

又帳款之收取時間，須考慮國際貿易、跨國票據交換作業期間等多項因素，依實際之作業情形，國豐公司無遲延收取應收帳款之情。

又證管會已核准國豐公司增資發行新股乙事，由此可佐證國豐公司在財務會計上並無不當之處，蓋國豐公司如對國外相關代銷機構應收帳款金額偏高或收取不明時，則證管會將不予核准國豐公司增資案，然現今既已核准，顯然國豐公司之財務無公訴意旨所指陳之情。

⑷明知子公司美國司邁爾公司積欠應收帳款，但仍承諾給予財務支持部分：公訴意旨復指被告明知國豐公司子公司美國司邁爾公司積欠應收帳款但仍承諾給予財務支持乙節，起訴書中雖未舉出被告給予承諾之證據，然應係指國豐公司八十四年度第三季財務季報表第十九頁之記載。

蓋美國司邁爾公司亦係國豐公司百分之百持股之子公司，若國豐公司不予財務支持，任令其倒閉，並非股東之福，實難認被告涉嫌背信。

又查，國豐公司係八十三年七月一日設立美國司邁爾子公司，有國豐公司財務報表暨會計師查核報告書八十四年及八十三年六月三十日（國豐公司八十四年上半年度財務季報表（重編））及國豐公司財務季報表暨會計師核閱報告書八十四年及八十三年九月三十日（國豐公司八十四年度第三季財務季報表）影本在卷足稽，投資金額共計為三一、六六○、五三九元( 參卷附國豐公司財務季報表暨會計師核閱報告書民國八十四年及八十三年九月三十日（國豐公司八十四年度第三季財務季報表）影本）。

按建業會計師事務所查核報告書之「重要會計政策之彙總說明」（參卷附國豐公司財務報表暨會計師查核報告書民國八十四年及八十三年六月三十日（國豐公司八十四年上半年度財務季報表（重編））影本。

）係謂「．．．投資公司若因認列被投資公司之虧損而致對該被投資公司之長期投資及墊款之帳面餘額為負數時，其投資損失之認列以使對該公司投資及墊款之帳面餘額降至零為限。

但若投資公司擔保被投資公司之債務，或有其他財務上之承諾，或被投資公司之虧損係屬短期性質，有充分之證據顯示將於未來短期內回復獲利之營運時，應按持股比例繼續認列投資損失，因此而致對該公司投資及墊款之帳面價值發生貸方餘額時，在資產負債表中應列為負債。

嗣後被投資公司如有盈餘時，仍依權益法處理，惟如過去有未認列之投資損失應俟彌補未認列之損失後，再恢復採用權益認列損益。」

按前項說明，建業會計師事務所在查核報告上即陳明 (參卷附國豐公司財務報表暨會計師查核報告書民國八十四年及八十三年六月三十日（國豐公司八十四年上半年度財務季報表（重編））影本。

）：「國豐公司投資美國司邁爾國際有限公司，於民國八十四年上半年度採權益法評價認列投資損失00000000元，已超過投資之帳面餘額。

因國豐公司對被投資公司承諾給予財務支持，故被投資公司虧損仍按持股比例繼續認列，被投資公司損失超過投資帳面餘額000000000元列為應收帳款之備抵損失，俟有盈餘年度再轉回。」

因而可見股東之指控係源於不瞭解會計帳冊上關於對被投資公司損失之認列致生誤解。

又國豐公司對美國司邁爾公司至八十四年六月底有應收帳款六五一、○四三、八八三元（參卷附國豐公司財務報表暨會計師查核報告書民國八十四年及八十三年六月三十日（國豐公司八十四年上半年度財務季報表（重編）），影本。

），顯見投資損失非如報載金額之大。

德昌聯合會計師事務所之核閱報告，亦為相同之陳述 (參卷附國豐公司財務季報表暨會計師核閱報告書民國八十四年及八十三年九月三十日（國豐公司八十四年度第三季財務季報表）影本。

）。

是亦難據此即遽認被告有背信犯行。

⑸處分同地段土地兩筆竟為不同價格之交易部分：公訴意旨認被告八十四年九月二十九日處分高雄巿三民區○○段一四七四號土地( 以下簡稱「先售土地」 )與同段一四七四之一、一四七四之二及一四七四之三號土地( 以下簡稱「後售土地」 )，地段相鄰，交易日期相差不到一個月，竟為不同價格之交易，後售土地每坪售價較先售土地每坪售價低一萬五千元，而認被告涉嫌背信。

然查土地處分價格之比較，須考慮土地面臨之道路、土地之深度、寬度等條件不同，尤其後售土地，依卷附八十四年九月十三日協和不動產鑑定股份有限公司出具之鑑定報告( 以下簡稱「協和鑑定報告」 )第十一頁、十四頁所示該三筆土地條件各不相同，以一四七四之一號最優，一四七四之二號次之，一四七四之三號夾處另三筆土地之間，條件最差，故其每坪之鑑定價格分別為二十二萬六千元、二十二萬元及二十一萬二千元等語，而卷附八十四年九月二十一日國聯不動產鑑定股份有限公司不動產鑑定報告中（以下簡稱「國聯鑑定報告」）則分別估為二十二萬四千元、二十一萬七千元及二十一萬四千元。

可知後售土地係無法與先售土地相比擬。

另於協和鑑定報告第十一頁中亦指出，後售土地附近成交之行情僅有先售土地一筆，故其以每坪二十三萬五千出售之案例並不代表巿場，可資參照。

再以當時銷售率僅二至三成之低迷房地產景氣，及房屋每坪僅九至十二萬元不等之行情下（參協和鑑定報告第四至十頁，國聯鑑定報告第四至五頁），每坪二十二萬元之價格，不僅高於後售土地鑑定價格之平均價，且在低迷房地產景氣中，可謂係以高價售出，為國豐公司爭取最大利益，自無有違背任務而損害國豐公司及其股東利益之行為。

另查系爭土地於出售時已設定有十八億元之最高限額抵押（參八十四年偵字第二三三四二號偵查卷第二宗第二○五與二二七頁），且於簽約之日至出具土地使用同意書之日止，國豐公司已取得二億五千萬元之價金，以總價款十九億餘元觀之，已無損害之可言。

故將移轉登記之書類文件交付予買受人，自屬對國豐公司權益斟酌再三後所為之商業上正確判斷，實非背信。

按刑法第三百四十二條背信罪之構成要件，須意圖為自己或第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益。

然查本案被告丙○○處分國豐公司所有之高雄市三民區○○段第一四七四之一、一四七四之二及一四七四之三號土地，經國豐公司於八十七年十一月再行委託八十四年間就前述土地為鑑價之協和不動產鑑定股份有限公司（以下簡稱協和公司）及國聯不動產鑑定股份有限公司（以下簡稱國聯公司），重新鑑定前述土地目前之巿值，依協和公司八十七年出具之鑑定報告第四頁及第七頁指出「多筆土地招標卻乏人問津，不動產巿場顯得疲軟」，故前述土地之目前價值每坪十九萬五千元（參卷附八十七年十一月二十日協和公司鑑定報告）。

而依國聯公司八十七年出具之鑑定報告第七頁及第九頁亦指出「在整體大環境影響下，使得房地產巿場呈現皮軟，下滑之勢」，故前述土地之目前價值為二十萬三千元。

前述鑑定價格皆低於被告於八十四年九月二十九日以每坪二十二萬元出售前述土地之價格，故被告除在出售當時係以高價售出外，以今日之觀點，被告出售前述土地之行為可謂是為國豐公司爭取最大利益，並沒有違背其任務，損害國豐公司及其股東之利益的行為，自無背信之犯行可言。

而國豐公司於八十四年六月二十日舉行第六次董事會，依卷附該會議記錄第七項第二款核議事項：「（一）案由：高雄廠土地出售案，提請 核議。

說明：一、高雄廠土地共計三筆，其地號分別為鼎泰段（一）一四七四號，四四九六．二八坪；

地上建物建號為二四八、二五九、二六○、二六一、二六二、二四九（二）一四七四之一地號，面積四五二一．三六五坪，（三）一四七四之二地號，面積四五二八．九五七坪，一四七四之一之兩地號上建物建號為一○○、二六八、二六六。

二、擬以選擇對公司有利之方式處分出售，並採公開標售與公開議價。

決議：一、依「公開發行公司取得或處分資產應注意事項」規定辦理。

二、授權董事長依市場情形，選擇最佳方式處理。」

因董事會之授權，故國豐公司乃尋協和公司及國聯公司分別就系爭土地予以鑑價。

依協和鑑定報告之「土地價格評估」，本案三筆基地條件各不相同，其中以一四七四－一地號條件最優，一四七四－二地號居次，一四七四－三地號單面臨路且夾處於三筆地間，整體氣勢難以塑造，故條件最差，以一四七四－一地為基準，採地面層每坪二十三萬，地下一層至頂樓平均售價一四．二萬，地下室車位每個八十萬元，並以Ｒ．Ｃ結構地上十六層、地下三層之規畫投資興建，推估其投資結果如下：．．．以總銷售金額扣除利潤及各項費用後，求得投資者可接受的土地總合理成本為0000000000元，換算每坪之單價為二二五六一六元。

再依國聯鑑定報告之「土地時價鑑定表」之鑑價：三民區○○段一四七四－一地號土地每坪為二二四○○○元，同地段一四七四－二地號土地每坪為二一七○○○元，同地段一四七四－三地號土地每坪為二一四○○○元。

職是，國豐公司以每坪二十二萬元之價格將系爭土地予以公開出售，並無價格偏低之情。

是既無證據足資證明系爭土地公開出售之買受人與被告間有特殊關係，應僅為單純之第三人；

而被告依董事會之授權，並參酌鑑定報告及實際之市場交易價格後，以每坪二十二萬元之價格將系爭土地予以公開出賣予第三人，應無利益輸送、損及股東權益而有背信之犯行。

⒋末查，被告丙○○係國豐公司之董事長，與國豐公司間有委任關係。

亦即被告丙○○係為國豐公司處理事務，若其於事務之處理，均無違背國豐公司之章程與股東會、董事會之決議，則應不得認為有「為違背其任務之行為」，從而無構成背信罪之可能。

經查：依據卷附八十五年六月十五日國豐公司八十五年股東常會議事錄報告事項（二）、（三）與（四）分別係關於八十四年度出售高雄巿三民區○○段四筆土地案，投資南港輪胎股權情形案與海外子公司逾期應收帳款情形案。

報告後並無股東異議，且無股東就該等案件提出臨時動議，可見被告有盡其法律上之義務，向本人報告處理事務之顛末，而事務之本人即國豐公司，亦經最高意思機關之股東會認可備查在案。

而根據卷附八十四年十月九日國豐公司八十四年度第九次董監事會議議事錄，核議事項係關於國豐公司八十四年上半年度財務報告重編，經會計師核閱完竣，出具無保留意見，提請承認案，亦經董事會決議照案通過。

又卷附八十四年四月二十四日自國豐公司八十四年第三次董事會議事錄，核議事項係關於股權投資情形，提請追認案，其中取得南港輪胎股票部分，業經董事會決議照案通過。

另卷附八十四年三月二十三日國豐公司八十四年股東會議事錄，於進行各項報表提請承認案時，有三四六六號股東就投資南港輪胎股權事發言，經主席即被告答覆「基於政策上之需要，本著多角化、多元化、長期經營為方向，長期投資南港股票是為參與該公司之經營。

且四家股票上市之輪胎業公司中僅南港公司長期虧損，其餘三家盈餘甚多。

是該公司經營不善，非產業經營上發生問題。

投資該公司就是要參與經營」等語，於是股東常會無異議照案通過。

再依卷附八十四年二月八日國豐公司八十四年第一次董事會議事錄，核議事項（六）係關於投資南港輪胎股權情形提請追認案，經董事會決議：「照案通過，以共同經營為目的，並授權董事長辦理。」

末依卷附八十一年六月十九日國豐公司八十一年股東常會議事錄，臨時動議時，八四五二號股東提請董事會將國豐公司高雄合板廠之廠房及土地予以出售或其他處分案，亦經股東常會決議照案通過。

因此，被告處分土地係獲股東大會之授權在先，非被告擅自為之。

是綜上所述，被告丙○○關於南港輪胎股票之購買，或海外子公司應收帳款之處理，財務支持之承諾，或高雄土地之出售等事實，均有經國豐公司股東會或董事會之同意或承認；

按公司法第二百三十一條規定，各項表冊經股東會決議承認後，視為公司已解除董事及監察人之責任，商業會計法第六十八條亦有相同意旨之規定，併此敘明。

（三）國豐公司申報取得南港輪胎股票資金來源，有無違反證交法第一百七十四條第一項第五款之規定：⒈本件公訴人認被告丙○○涉有前開犯行，係以國豐公司八十三年度及八十四年度第一季財務報告之現金流量表顯示，該公司之營業活動及投資活動之淨現金流出均為負值，皆仰賴理財活動之鉅額淨現金流入因應，則國豐公司申報資料卻載明取得股票之資金來源係為營業收入，自有虛偽不實之情為主要論據。

⒉訊據被告丙○○堅決否認有公訴人所指前開犯行，辯稱購買股票須依證券交易法第四十三條之一之申報者而未依法申報者，實務上皆為行政處分而無適用證券交易法第一百七十四條規定科以刑事責任，因此，本案予以科處刑罰，顯有失公允等語。

⒊按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。

刑法第一條定有明文。

是犯罪之構成要件及其法律效果，均須以法律明確地加以規定，法律如未明文規定處罰者，即無犯罪與刑罰可言。

換言之，何種不法行為為犯罪行為，對於此等犯罪行為應科處何種刑罰或保安處分，科處刑罰又可至何刑度等，必須於行為之前預先以法律明確加以規定。

否則，行為如無法律明文之處罰規定，則不致構成犯罪，而受刑罰之制裁。

易言之，行為時若無刑法條款已明確將某一不法行為規定為犯罪行為，並規定科以一定之刑罰者，則該不法行為雖然惡性重大，並破壞重大之法益，亦不得認定為犯罪行為而科以刑罰或保安處分。

又就同一行為法律有不同之規定時，根據明示其一、排除其他之法理，應認為立法者係有意就特別事項做特別規定，故具體明確事項應優先於抽象概括事項而適用。

⒋經查本件公訴人係認被告丙○○明知國豐公司於八十三年、八十四年第一季之營業活動及投資活動之淨現金流出均為負值，皆仰賴理財活動之鉅額淨現金流入因應，然丙○○竟於處理國豐公司八十三年十二月二十三日向財政部證券管理委員會申報偽稱其取得南港輪胎公司股票之資金來源係「營業收入」，且亦於八十四年九月十二日向財政部證券管理委員會提出申報八十三年十二月二十八日至八十四年二月二十四日南港輪胎公司持有股數變動時，於該申報書亦偽載取得股票之資金來源係營業收入等語，因認被告丙○○應依證券交易法第一百七十四條第一項第五款之規定科以刑責。

是公訴人係認被告丙○○違反證券交易法第四十三條之一第一項中關於申報取得股份之資金來源之規定而應依同法第一百七十四條第一項第五款論罪科刑。

惟按證券交易法第四十三條之一第一項取得股份申報事項要點第九點已明確規定：「證券交易法第四十三條之一第一項前段及後段規定，係屬取得人不同之作為義務，當取得人違反任一作為義務時，即應分別科處行政罰鍰」，復按證券交易法第一百七十八條第一項第一款亦明定：「違反第四十三條之一第一項者，處二萬元以上十萬元以下罰鍰」，是證券交易法就違反同法第四十三條之一第一項之規定者，已明白訂定應處行政罰，而反觀公訴人認為被告所犯之有科處刑罰之證券交易法第一百七十四條並無規定違反同法第四十三之一第一項須予論罪之明文規定；

是揆諸前揭法理，本件縱有公訴人所指被告丙○○違反證券交易法第四十三條之一第一項中關於申報取得股份之資金來源之規定等情節，亦係屬於行政罰之範疇，應由行政機關依法處分，非可視為應依證券交易法第一百七十四條第一項第五款之規定而對被告丙○○科以刑責。

是公訴人所指被告丙○○此部犯嫌應屬不罰。

四、綜上所述，被告丙○○、戊○○、乙○○、賴秋霞、柯賴秋等五人並無公訴人所指之該當證券交易法第一百五十五條第一項第四款之犯行，被告丙○○亦無公訴人所指之背信犯行。

至被告丙○○被訴該當證券交易法第一百七十四條第一項第五款之部分揆諸前揭說明應屬不罰，從而，自應對被告等為無罪之諭知。

原審對被告等為無罪之判決，核無不合。

檢察官上訴，猶執陳詞，指稱被告等分別犯有違反證券交易法及背信等罪，自非有理由，應予駁回。

五、被告賴秋霞經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文
法 官 蔡 國 在
右正本證明與原本無異。
違反證券交易法部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
背信部分不得上訴。
書記官 丁 華 平
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日