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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三三О九號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選 任 辯 護 人 鄭惠蓉
被 告 甲○○
選 任 辯 護 人 黃虹霞
被 告 乙 ○
選 任 辯 護 人 曲麗華
被 告 丁○○
戊○○ 男 民國卅五年一月十五
身
住
共同選任辯護人 張 權 律師
方文君 律師
右列上訴人因被告違反證券交易法等罪案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四七五號，中華民國八十九年八月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第五九八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由公訴要旨：㈠起訴事實：檢察官第一審起訴，指被告丙○○、乙○、戊○○、甲○○、丁○○於民國八十三年間，分別擔任威京企業集團（總部設臺北市○○路十二號五樓）主席及該集團所屬威京開發投資股份有限公司總管理處處長兼君華開發股份有限公司、天京投資股份有限公司董事長，總裁特別助理兼威京開發投資股份有限公司行政部經理，威京開發投資股份有限公司稽核室經理，京都建設股份有限公司營建部經理等職務，由丙○○擬定相關計劃，利用該集團所屬京華證券股份有限公司取得承銷中華工程股份有限公司釋出原有官股一億七千萬股之機會，使威京企業集團取得控制中華工程股份有限公司之經營權：⒈被告五人共同基於概括犯意，先由京華證券股份有限公司人員與中華工程股份有限公司及經濟部國營事業委員會進行協商，將承銷股份中協商特定人購買部分之比例由原定百分之五十提高至百分之八十二點五，繼由乙○透過該集團所屬君華開發股份有限公司、威京開發投資股份有限公司、鴻益建設股份有限公司、天京投資股份有限公司、傑衣企業有限公司、景城開發顧問股份有限公司、京華投資顧問股份有限公司及甲○○等親信人員出面，以丙○○為連帶保證人，向銀行借得資金新臺幣（下同）三十億五千八百萬元，轉而利用不知情之名義上認股人（俗稱「人頭」）及該集團所屬威勇企業有限公司、天京投資股份有限公司、京華投資股份有限公司、景城開發顧問股份有限公司、君華開發股份有限公司、鴻益建設股份有限公司及傑衣企業有限公司名義，以前述貸得資金購入承銷中華工程股份有限公司官股共計一億四千萬餘股。
明知上述股票實係由該集團調集資金、假託他人名義購入，而為由各特定認股名義人出資認購之虛偽記載，利用媒體散佈於眾，致使社會大眾及政府主管單位誤信中華工程股份有限公司釋股行情良好、且已確實分散認購而非由特定財團掌握，復廣為宣傳中華工程股份有限公司之投資價值，使前述承銷股票之股價由卅五元漲升至六十九元。
被告等人並將前述虛偽記載之相關承銷資料，轉報財政部證券管理委員會、經濟部國營事業管理委員會及經濟部所屬業務相關之公務員，使該管公務員登載於職務上所掌之相關公文書，致生損害於政府分散釋股及股權歸屬正確性之判斷（所謂「業務相關之公務員」、「相關公文書」究係何指，俱未據公訴人具體表明）。
⒉被告等以前項手段購入之股票，由乙○連同認購名義者之存摺、印鑑等資料，統一保管於威京開發投資股份有限公司，以利對中工公司之股權掌控。
但因威京企業集團掌控中華工程股份有限公司持股仍然未達全部股權半數，遂共同承前犯意，經由蒐購股東會出席委託書方式，使戊○○、丁○○、甲○○及其他特定規劃人選掌握中華工程股份有限公司董監事席次。
因而未經依法向證券交易主管機關申報徵求委託書，規避當時公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條之規定，取巧利用同規則第十五條之例外規定，將實際上徵求價購而得中華工程股份有限公司股份七千七百八十萬零一千八百股加以規劃分配，分別委託該集團所屬員工或親信人員王秀英、盧履恆、蔡明澤、簡如玲、王宗保、許美雲、趙文灝、林長壽、劉倉榮、蔡作炫、姚譚曼珍等人代理出席中華工程股份有限公司八十三年七月廿一日召開之股東臨時會，行使統一制作之委託書，內載該委託書非為自己或他人徵求而取得等虛假聲明事項，檢附代理明細報表，申報於財政部證券及期貨管理委員會（即原證券管理委員），使該管公務員將此不實事項載入所掌公文書，致該證券主管機關產生誤信，而不及依同上規則第十四條禁止上述違法徵求委託書之行為，影響證券主管機關管理證券市場之公信力，因而達到矇蔽主管機關、按照事前配票規劃掌握中華工程股份有限公司多數董事、監察人席次之目的（所謂「載入所掌公文書」究係何指，亦未據公訴人具體表明）。
㈡起訴法條：刑法第二百十四條，證券交易法第一百七十四條第一項第六款、第一百七十七條第三款。
本院之判斷：㈠維持免訴判決部分：按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第四款所明定。
本案公訴人指被告五人未經依法向主管機關申報公開徵求委託、實際上對外公開徵求出席中華工程股份有限公司股東臨時會之委託書，共同涉嫌違反違反主管機關其他依證券交易法所為禁止、停止或限制之命令，因而訴請依證券交易法第一百七十七條第三款罪名處斷。
但該款刑罰規定於本案起訴之後業經修正刪除，並於八十九年七月十九日公布生效，根據上述說明，此部分公訴事實依法應為免訴判決。
原審就此部分諭知免訴，並無不當。
檢察官對此提起上訴，除泛稱「原審判決被告五人免訴，其認事用法確有未當」之外，徧觀上訴書所載，並未針對原判決所為免訴判斷之法則適用究竟有何違誤稍置一詞以供斟酌，此部分上訴顯無理由。
㈡維持無罪判決部分：⒈認定犯罪事實，應憑積極證據，為刑事訴訟法第一百五十四條所明定。
若公訴人所舉積極事證，在客觀上不足以證明被告犯罪，而法院依職權就卷存證據為職權調查結果，亦無從形成被告有罪之確信，無論被告所為辯解是否可採，均應諭知被告無罪，被告對此並無自證無罪之義務。
⒉公訴人起訴被告五人涉嫌犯罪，所憑持之證據，無非依據被告丙○○在自傳「突圍」一書中之敘述，認與證人陳朝威、姚譚曼珍、趙文灝、簡如玲、盧履恆、林長壽、蔡作炫、屈中誠所述情形相符，並以被告丙○○確曾參與評定承銷中華工程股份有限公司股價會議，以及卷附經濟部國營事業管理委員會中工民營化回顧與省思之報告、中華工程股份有限公司釋股承銷契約及認購該公司股票股東名冊、中華工程股份有限公司股價走勢月線圖、京華證券股份有限公司致函中華工程股份有限公司要求減少公開抽籤配售股數等文書之記載，認為被告五人確曾取巧利用人頭購股及徵求委託書出席股東會議，藉達掌控中華工程股份有限公司經營之目的。
但犯罪之處罰，限於符合刑罰法令明定特定罪名構成要件之行為，被告五人是否應受刑事訴追、處罰，自不得泛就彼等是否曾如公訴人所指取巧入主中華工程股份有限公司而為論斷。
從而本案所應審究者，乃在依據卷存事證，究竟能否積極證明被告五人確曾在此過程中公開誤導證券投資判斷、或基於直接故意而使公務員為不實登載，先予指明。
⒊關於被告五人被訴違反證券交易法第一百七十四條第一項第六款部分，檢察官指被告等明知威京企業集團調集資金、假託他人名義購入承銷股票，並非由特定認股名義人出資認購，而利用媒體向公眾散佈不實信息，使社會大眾及政府主管單位誤信中華工程股份有限公司釋股行情良好、且已確實分散認購而非由特定財團掌握，復廣為宣傳中華工程股份有限公司之投資價值云云；
經徧查全卷，並無片紙隻字具體證明被告五人曾於何時、何地、以何媒體向何人士散佈公訴人所謂「威京企業集團由特定認股名義人出資認購中華工程股份有限公司釋出官股，並非由集團調集資金而以人頭購入」或「中華工程股份有限公司釋股情形良好」等足以影響證券交易投資判斷之信息，被告五人亦堅決否認曾向媒體或公眾作此宣傳。
此部分起訴事實，顯難證明與證券交易法第一百七十四條第一項第六款「依據不實資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示」之犯罪構成要件相互合致。
檢察官由於京華證券股份有限公司承銷中華工程股份有限公司釋出官股之股票價格上漲，認係由於被告等人設計操作，使特定承購人持股比率高、市場流通籌碼較少而產生籌碼鎖定效果，產生市場預期心理及營造承銷股票上市行情所致，憑空臆想其間必涉散布不實投資判斷信息行為，據以訴請處斷，顯違刑事訴訟所應遵守之嚴格證明原則。
⒋關於被告五人被訴使公務員登載不實部分，起訴書雖指被告隱匿取巧利用人頭認購股份及徵求委託出席股東會議、對此涉嫌不實申報云云，但並未具體敘明被告五人究竟因此申報行為而使公務員就何文書登載不實，有如前述，徧查全卷，亦未發見任何類此登載不實之文書。
原法院依據相關法令所定申報流程追蹤調查結果，據證人即財政部證券及期貨管理委員會職員張振山證稱：該會受理本案承銷釋股申報，僅依證券交易法第七十八條第一項予以形式審查簽報存查，並未別作登載；
卷附經濟部國營事業委員會經（八九）國四字第八九三二七六七二號函亦敘明該會及經濟部均未接獲京華證券公司所提供之承銷名冊資料。
至於中華工程股份有限公司於八十三年七月廿一日召開臨時股東會，固曾將相關受託代理聲明文件檢同代理明細報表陳報財政部證券及期貨管理委員會，但該會亦僅作形式審核後簽報存查，並未登載於相關公文書內，已據證人即該會人員謝雅俐在原審證述明確，並有該會八十九年一月十七日臺財證㈡第○○一九三號函在卷可憑。
公訴人遽指被告五人使公務員登載不實，與卷存事證俱不相符。
⒌原審以不能證明被告五人犯刑法第二百十四條及證券交易法第一百七十四條第一項第六款之罪，對於此部分諭知無罪判決，適用法則亦無不當。
檢察官上訴論旨，指摘原判決疏未詳究被告等有無使公務員在公文書內為不實編列、有無在業務上文書登載不實罪名，惟查：⑴所謂「編列」，係指公務員本其制作文書之職務，編採或引用其他文書之實質內容，作為自己制作文書之部分內容而言，並不包括對於另一獨立文件之單純檢附或存查。
本案經濟部及所屬國營事業委員會從未受理被告等所為相關申報，有如前述，自無據以作何文書編列之可能。
至於財政部證券管理委員會（即改制後之證券及期貨管理委員會）部分，本院為期慎重，經函請該會再次詳查，仍據該會（九○）臺財證㈡字第一○○九○八號函覆：並未將受理申報內容登載或編列於其他文書（本院卷第一一八頁）。
上訴人就涉及所訴罪名構成要件事項，於起訴前未先詳為勾稽，既受敗訴判決，又不善盡刑事訴訟法所賦予落實公訴之職務，片面摭拾主觀懷疑，任意漫指原審未盡職權調查能事云云，徒然虛耗國家審判及行政資源從事不足以動搖原判決之調查，委非可取。
⑵刑法第二百十五條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人本於業務上而作成者而言，換言之，該文書之作成須與業務有密切關係，非執行業務即不能作成，始有論以本條罪名之餘地。
事業單位依據法令規定，向目的事業主管機關申報備查，乃係單純履行公法上之義務，並非執行業務之行為，不生業務上文書登載不實之問題（最高法院七十二年度台上字第五四五三號、七十四年度台上字第三九五三號、八十四年度台上字第五九九九號判決意旨一貫同此見解）。
公訴人於起訴時，並未指就被告併涉刑法第二百十六條、第二百十五條罪嫌求予審判，原法院於審判時，雖曾依職權命被告就此罪名併為防禦，但此純係為期辯論週延所為訴訟指揮措施，公訴人論告時既未作此訴訟主張（原審卷第四宗第五三頁），則原判決嗣後未再對此闡述自始不構成業務上文書登載不實罪名之理由，亦難指其有何違誤。
上訴意旨謂其曾於出庭公訴時追加請求，核與審判筆錄關於遵守訴訟程序之記載顯不相符，其據此求予撤銷改判，亦無理由，仍應駁回。
依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 五 月 卅 日
臺灣高等法院刑事第廿庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 余 來 炎
法 官 林 勤 綱
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鐘 麗 芳
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
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