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台灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三六九七號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 趙元昊
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院八十九年度訴字第四八八號，中華民國八十九年八月一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二０八三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年；
扣案之安非他命肆包（淨重叁點玖公克）沒收並銷燬，分裝袋貳拾個、電子秤壹台、分裝用吸管伍支均沒收，新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○於八十六年間因犯麻醉藥品管理條例罪，經原法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年七月十六日執行完畢，猶不悔改。
復意圖牟利，並基於概括之犯意，自八十八年二月起至七月間，在台北縣新店市○○路十三號十六樓住處，先後二次以每包一千元之價格販賣第二級毒品安非他命予乙○○（起訴書誤載為煙）施用。
另於八十八年三月底及同年五月中旬，在台北縣新店市上址住處，先後二次各以每包一千元販賣安非他命予友人戊○○（原名為劉銘鎮）施用。
嗣於八十八年九月七日十七時三十分許，在前開甲○○住處，為警查獲，並扣得甲○○所有供販賣之安非他命四包（淨重三．九公克），分裝袋二十個、電子秤一台及分裝用吸管五支。
甲○○被查獲後供出毒品來源因而循線查獲李天龍。
二、案經台北縣警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：伊從未販賣安非他命予乙○○，而伊與劉銘鎮曾經一起合資購買安非他命施用，伊從未販賣或拿安非他命予劉銘鎮吸用；
又警訊筆錄係警方在夜間訊問時所製作，且未依法錄音錄影，依法無證據能力，不得做為論罪科刑之依據云云。
二、經查，被告抗辯警訊筆錄係警方在夜間訊問時所製作，依法無證據能力乙節，固據當天同時被查獲之李天龍、丁○○、陳惠貞、劉銘鎮、乙○○均陳稱伊等均係在夜間被訊問，然依被告甲○○及李天龍、丁○○、陳惠貞、劉銘鎮、乙○○等人之警訊筆錄所載，偵訊警員均有訊問受訊問人是否同意警方於夜間製作筆錄，甲○○等人均表示不願意，警方亦尊重受訊問人之權利，未予訊問，嗣後於日間訊問時並分別告以開始訊問之時間，訊問後，被告甲○○等人並於筆錄後後簽名按捺指印，此有各該筆錄可按，本院為求慎重，並傳訊證人即筆錄製作警員丙○○到庭證稱：筆錄均按照程序在白天製作，亦無寫好筆錄後要求受訊問人簽名情事等語 (見本院卷第一０七頁正面)，而綜觀各筆錄所載，尚無瑕疵可指，被告等所指警訊筆錄均係未經同意而夜間製作，無證據能力云云，殊難憑採。
至本件警訊之偵訊過程均未錄音錄影存證，固有瑕疵，惟並非因此警訊筆錄即全然不可採，如警訊筆錄所陳述之事實經調查結果與事實相符，自仍得據為論罪之依據，合先敘明。
二、次查被告甲○○右揭販賣安非他命予乙○○之事實，業經被告甲○○於警訊時供承不諱，並經證人乙○○於警訊時供證無訛；
又被告甲○○右揭販賣安非他命予戊○○之事實，亦據證人戊○○於警訊中供述綦詳 (以上見偵卷第十一、十九、二一頁），並有被告所有之安非他命四包（淨重三．九公克）、分裝袋二十個、電子秤一台及分裝用吸管五支扣案足憑，而扣案之該安非他命經送調查局鑑定結果，認均係甲基安非他命，有該局出具之檢驗通知書一紙在卷可考，以被告與乙○○、戊○○間並無仇隙，又案重初供，自以其等在警訊中之供述為可採，且在被告住處並查獲有安非他命四包（淨重三．九公克）、分裝袋二十個、電子秤一台及分裝用吸管五支等販賣毒品之器具，益見被告有販賣毒品甚明，被告甲○○嗣後翻異前詞，證人乙○○、戊○○亦否認有上開情事，核均係嗣後飾卸及迴護之詞，均無足取，被告甲○○事證明確，其犯行亦堪予認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其先後多次犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。
查被告甲○○有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可徵，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，除本刑為無期徒刑不得加重外，應遞加重其刑。
又被告被查獲後供出毒品之來源，並查獲李天龍，依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑，並先加後減。
原審予以被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟查，被告係販賣安非他命予戊○○，並非單純轉讓毒品，已據證人戊○○於警訊中供明，原判決就此部分論以轉讓毒品，即有未當。
被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決此部分既有可議，應由本院將原判決該部分撤銷改判。
爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
扣案之安非他命四包 (淨重三點九公克）係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收並銷燬之，至扣案之分裝袋貳拾個、電子秤壹台及分裝用吸管伍支均係被告甲○○供販賣安非他命所用之物，而被告販賣毒品所得四千元雖未扣案，因屬犯罪所得之財物，均應依同條例第十九條第一項宣告沒收，其中四千元如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯
法 官 蘇 隆 惠
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 素 秋
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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