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臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三八五三號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 羅廷祥
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第四二七號，中華民國八十九年七月二十五日第一審關於販賣第二級毒品部分之判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第五八一號、第九○五號；
移送併辦案號：同署八十九年度偵字第八三三四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品暨執行刑部分撤銷。
丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年；
第二級毒品安非他命貳小包（經鑑驗後餘淨重參點零肆伍貳公克）、貳小包（經鑑驗後餘淨重拾貳點貳肆陸玖公克）
、肆大包（經鑑驗後餘淨重伍拾伍點肆陸捌柒公克）、肆大包（經鑑驗後餘淨重肆拾點參零零壹公克），均沒收銷燬；
電子秤壹台、大夾鏈袋參拾只、小夾鏈袋參拾壹只、削尖吸管壹支，均沒收；
販毒所得新台幣陸仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○綽號「孔鏘」，於民國八十三年間曾因販賣麻醉藥品安非他命經本院判處有期徒刑五年六月確定，現仍在假釋期間，猶不知悔悟，基於意圖營利販賣第二級毒品之概括犯意，自八十八年七月起，連續販賣第二級毒品安非他命予綽號「柑仔」之己○○多次（己○○施用毒品部分，由檢察官另行處理），約每三至四日販賣一次，從中牟利。
迨八十八年九月二十九日中午十二時零分二十六秒、十二時四分零二秒時，己○○又以其所有之0000000000號行動電話向持有0000000000號行動電話之丁○○聯絡購買新台幣（下同）五千元之安非他命，並由丁○○親自將安非他命送至桃園縣中壢市○○○街、慈惠三街口交付予己○○，己○○則交付價金五千元予丁○○。
而於同日下午四時許，己○○在位於桃園縣中壢市○○街五六號之「登揚保齡球場」前為警查獲，並當場在己○○身上查得安非他命二小包（經鑑驗後剩餘淨重三．０四五二公克），嗣己○○於警方追問其所持有之安非他命來源時，即供出係於前開時地向綽號「孔鏘」男子以上開行動電話為聯絡工具購買之，己○○即在警方授意下，於同日下午三時二十四分十四秒以上述同一行動電話與綽號「孔鏘」之丁○○連絡要求再度購買安非他命五千元，因丁○○以其人正在醫院就診無法前往交貨，要己○○再打另支行動電話0000000000號與戊○○聯絡（戊○○涉嫌共同販賣毒品部分，另案審理），其會交待戊○○送去約定地點即中壢市○○○街、慈惠三街口，而丁○○於同日下午三時二十六分五十秒再以所有上開行動電話通知知情亦有犯意聯絡之戊○○，交待戊○○至所承租之中壢市○○○街四十號二樓房屋內取出丁○○所有藏置於屋內之安非他命二包至上開約定地點交付與己○○，而於同日下午三時二十七分五十八秒、三十九分五十一秒己○○亦以上開戊○○所使用之行動電話與戊○○聯絡交貨事宜。
戊○○果依丁○○之指示至所承租之上開房屋內取出二包安非他命，並依約至約定地點交付安非他命予己○○，而於八十八年九月二十九日下午四時三十分許，戊○○攜帶安非他命抵達中壢市○○○街、慈惠三街口時，旋為在該處埋伏守候之警員逮獲，並當場於戊○○身上查扣安非他命二包（經鑑驗後餘淨重十二．二四六九公克），及0000000000號行動電話一支，另於同日十七時許，經警前往戊○○位於前開中壢市○○○街四０號二樓租屋處搜索，扣得丁○○所有藏置於該屋內之安非他命四大包（驗餘淨重五五．四六八七公克）、四大包（驗餘淨重四０．三００一公克），及分裝安非他命用之大夾鏈袋三十只、小夾鏈袋三十一只、電子秤一台、削尖吸管一支，及未經許可，無故持有第一級毒品海洛因二小包（持有第一級毒品部分，業經丁○○於本院撤回上訴而確定）。
又丁○○承前開意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十八年十二月某日在桃園縣楊梅鎮○○○路麥當勞前以一小包一千元之代價，販賣安非他命予乙○○施用。
嗣經警循線於八十九年一月六日下午一時許在丁○○位於桃園縣楊梅鎮上陰影窩一○五號住處查獲丁○○。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴及同署檢察官移送併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於八十八年九月二十九日下午有打電話給戊○○，叫戊○○到租屋處拿東西給己○○，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：八十八年九月二十九日中午己○○打電話給伊，說他有五千元，要與伊一起合買安非他命，己○○說他有藥癮，伊就拿安非他命給他吸食，因為伊當時只剩下一點安非他命，要再去買安非他命，己○○就說要一起合買，己○○合買的安非他命五千元部分，伊包好拿給戊○○，戊○○在不知情之下幫伊拿給己○○，又伊僅提供安非他命予乙○○吸食，有二、三次，伊有向乙○○借一千元，但不是賣安非他命的錢，查扣之安非他命均是伊吸食用，分裝袋是伊拿來外出時分裝用云云。
二、經查：㈠被告丁○○於原審訊問時供稱：是「馬哥」賣安非他命給己○○的，0000000000號行動電話是「馬哥」的，伊很少用，當天己○○打電話給「馬哥」要買安非他命，因「馬哥」陪伊在醫院看病，無法拿安非他命予己○○，伊就打電話給戊○○，請戊○○到租屋處拿安非他命交給己○○，伊並無販賣云云，惟於本院九十年三月五日訊問時改稱：沒有綽號叫「馬哥」的人，安非他命是伊與己○○合資購買云云，所供前後矛盾，是否屬實，即有可疑。
況己○○自八十八年七月間起，約每三至四天即向綽號「孔鏘」之被告購買安非他命，而於八十八年九月二十九日中午再向被告購買五千元安非他命，於下午三時即為警查獲，並供出毒品來源之事實，迭據己○○於警訊及檢察官偵訊時指述綦詳，並當庭指證被告即為綽號「孔鏘」之人無誤（見八十九年度偵字第五八一號偵查卷第十三頁至第十四頁背面、第二十頁正反面、第五十九頁背面至第六十頁背面），並有己○○當日為警查獲之安非他命二包扣案可證（扣於臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一八七號被告戊○○毒品案件），而己○○被警查獲後供出所持有之安非他命係向被告所買受，並依警方指示，立即再以電話聯絡向被告購買安非他命，被告並指示其妹戊○○為之送貨，而於上開時地戊○○前往送交安非他命予己○○時，亦為警查獲，並當場於戊○○身上查得安非他命二包，隨後並至戊○○位於中壢市○○○街四０號二樓之租屋處搜索，並再查得丁○○所有安非他命八大包及分裝安非他命用之大夾鏈袋三十只、小夾鏈袋三十一只、電子秤一台、削尖吸管一支等情，迭據戊○○於偵查、原審及本院九十年二月十九日訊問時及其本身所涉毒品案件於臺灣桃園地方法院審理時證述明確（見同上偵查卷第四十二頁背面至第四十四頁、第六十四頁正反面，原審卷第三十三頁、第四十一頁、第六十三頁背面至第六十五頁），且戊○○亦因本件共同販賣第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處共同販賣第二級毒品罪刑在案，有臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一八七號之刑事判決書可稽。
雖被告於原審一再辯稱：己○○係向「馬哥」買安非他命，因「馬哥」陪伊在醫院看病，無法拿安非他命予己○○，伊就打電話給戊○○，請戊○○到租屋處拿安非他命交給己○○，是「馬哥」在販賣，非伊販賣云云，及戊○○於被查獲後，於最初警訊及檢察官訊問時亦推稱：係「馬哥」叫伊送貨的云云，惟戊○○於原審訊問時已承稱：並無「馬哥」其人，是伊亂講的，當日就是被告打電話叫伊送貨的等語（見原審卷第六十四頁背面），而被告於本院九十年三月五日訊問時亦坦承：沒有綽號叫「馬哥」的人等語，足認「馬哥」確為被告與戊○○為脫罪而虛構者。
另0000000000號行動電話均為被告所使用，此不僅被告於偵查及原審審理中均坦承以上開電話在八十八年八月二十四日下午四時五十分零三秒、零二十二秒向於臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室三股觀護人請延期保護管束之報到，並有通聯紀錄及被告之保護管束之情況約談報告表二紙附卷（見同上開偵查卷第一五五頁、第五十頁至第五十一頁），另扣案戊○○所有之電話簿上亦確實記載丁○○之行動電話號碼為0000000000號（該頁影本見同上開偵查卷第四十九頁），及證人戊○○於原審訊問時亦承稱：電話簿上該頁所記載之電話號碼確為被告之電話號碼等語（見原審卷第六十四頁），是被告即係該行動電話之使用人，益證並無「馬哥」其人，被告空言否認伊為該支行動電話之使用人，於原審辯稱行動電話是「馬哥」的，己○○是打電話向「馬哥」買安非他命云云，顯為脫罪卸責之詞，不足採信。
再被告於本院雖辯稱：安非他命係伊與己○○合資購買云云，惟被告於原審審理時已供稱：「（問：為何戊○○拿安非他命給他（己○○）？）我是叫戊○○去向他拿錢，他說他要還我錢，己○○還說要先向我借安非他命，我就叫戊○○拿過去... 」；
「（問：為何叫戊○○拿十三點多公克的安非他命給己○○？）因為己○○說要向我"提藥"，我就叫戊○○拿過去了」；
「（問：提藥是何意思？就是說他要用安非他命，我就先給他用」；
「（問：是否要跟他收錢？）不要，他還我安非他命就好了」云云（見原審卷第九十三頁至第九十四頁），益證被告前後所辯稱：安非他命係己○○與「馬哥」交易及合資購買等情，有諸多矛盾不合理之處，均不足採。
而己○○於八十八年九月二十九日下午三時多許，依警察指示以電話聯絡被告價購安非他命，被告立即允諾且指示其妹戊○○為伊送貨，顯然己○○並非初期向被告購買安非他命，二人間之交易定已有相當次數，認己○○於偵查中所指稱：自八十八年七月間起即向被告購買安非他命，每隔三、四天即買一次等語，尚與事實相符，且警方於八十九年九月二十九日查獲戊○○當日，又在上址戊○○租屋處查得被告所持有之安非他命八大包，淨重達九十五公克餘，再併入戊○○上述所持有被查得被告所有安非他命之數量，被告於平時即持有安非他命達一百公克以上，顯已超越一般人自己施用所需要之量，足認被告長期間有販賣安非他命予他人之犯行無誤，是己○○所指稱自八十八年七月間起即向被告購買安非他命多次一節，可堪採信。
又被告辯稱：沒有圖利云云，雖被告購入安非他命之確實價格，因未查獲上游販賣者，而無法認定，惟安非他命價格昂貴，非法販賣他人，刑責甚重，如謂其長期販入及賣出，而未謀利，顯違常理，況被告長期反覆販賣安非他命予己○○多次，再參酌前述所查得被告所有安非他命之數量，顯然被告係低價購入大量安非他命，再分裝轉賣他人，以賺取差價，其定有利可圖，被告有營利之意圖，亦足認定。
此外復有己○○身上所查獲之安非他命二小包、戊○○身上所查獲之安非他命二小包、上開戊○○租屋所查獲之安非他命八大包、被告所有用以分裝安非他命之電子秤一台、大夾鏈袋三十只、小夾鏈袋三十一只、削尖吸管一支扣案可資佐證（以上均扣案於本院八十九年度訴字第一八七號被告戊○○所涉毒品案件），而扣案之安非他命經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，均含有甲基安非他命成份，其中己○○所持有被查獲之二小包者經鑑驗後餘淨重三．０四五二公克（原淨重三．０七九三公克），其中戊○○所持有被查獲者經鑑驗後餘淨重十二．二四六九公克（原淨重十二．三四五六公克），其中在戊○○租屋處被查獲者，其中四包鑑驗後餘淨重四０．三００一公克（原淨重四０．三六九一公克），其中四包經鑑驗後餘淨重五五．四六八七公克（原淨重五五．五八三七公克），此有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年三月二十八日（八九）綱得字第０四０六八號鑑定通知書及八十九年五月三十日（八九）綱得字第０六六六三號鑑定通知書各一紙在卷（見原審卷第一○○頁至第一○二頁）可憑，本件事證已臻明確，被告有此部分販賣安非他命犯行，洵堪認定。
至證人己○○於本院九十年四月二十三日訊問時證稱：八十八年七月開始有跟被告買安非他命，次數伊忘記了，伊向被告拿安非他命，被告都有拿給伊，但被告沒有跟伊拿錢，伊被抓在地院的時候沒錢交保，就叫被告幫伊交保，交保金是被告出的，伊當時被抓的時候，藥癮發作，也不知道筆錄寫什麼云云，與常情不符，且證人即制作己○○警訊筆錄之警員丙○○於本院九十年四月九日訊問時證稱：己○○警訊筆錄是己○○自由意志下所為陳述，並無對己○○刑求或以條件交換利誘，己○○和被告聯絡是要購買毒品，引誘上線毒販出來，我們在保齡球館外先查獲己○○，我們詢問毒品來源，己○○說願意打電話給毒品來源，後來約定時間，地點在慈惠三街，伊同事到現場盤查，就當場查獲戊○○持有毒品等語，證人己○○於本院所為證述，顯為事後迴護被告之詞，不足採信。
又證人即制作戊○○警訊筆錄警員甲○○於本院九十年四月二十三日訊問時證稱：戊○○警訊筆錄是出於戊○○自由意識下所為陳述，訊問當時戊○○的先生也在場等語，足證被告辯稱：戊○○警訊筆錄係出於警方誘騙下所作之供述云云，亦不足採。
㈡又被告雖矢口否認販賣安非他命予乙○○云云，惟被告於警訊時供稱：乙○○警訊所供於八十八年十二月某日在楊梅交流道旁麥當勞前（即桃園縣楊梅鎮○○○路麥當勞前）以一小包一千元之代價購買安非他命，不是向伊購買，是伊介紹綽號「阿山」的朋友賣給乙○○的云云（見偵字第八三三四號卷第十頁）；
惟於檢察官偵訊時改稱：伊未向乙○○收一千元，乙○○有拿錢出來，但伊未收云云（見偵字第八三三四號卷第三十九頁）；
於本院九十年五月四日訊問時又改稱：一千元是向乙○○借的，不是賣安非他命的錢云云，前後所供已有矛盾，是否屬實顯有可疑。
再被告丁○○承前開意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十八年十二月某日在桃園縣楊梅鎮○○○路麥當勞前以一小包一千元之代價，販賣安非他命予乙○○施用等情，業據證人乙○○於警訊時證述綦詳（見偵字第八三三四號卷第十五頁背面），且與證人即被告同居女友陳淑梅於偵訊時亦證稱：乙○○拿安非他命有給過錢，是給丁○○不是給伊，當時乙○○打電話給丁○○，說要一千元的東西（指安非他命），丁○○就用車載伊拿安非他命給乙○○，乙○○付過二、三次，是乙○○打呼叫器約丁○○，丁○○再叫伊回電問乙○○做什麼，且有時丁○○會帶伊至乙○○處，一手交錢，一手交貨，看過二、三次，有時乙○○會欠錢等語（見偵字第八三三四卷第三十四頁）大致相符，足證證人乙○○於警訊時之指述屬實。
雖證人陳淑梅證述被告丁○○販賣安非他命與乙○○之次數為二、三次，惟除證人乙○○坦承向被告購買安非他命一次之犯行外，其餘販賣行為並無其他積極證據足資證明，然此亦無礙於被告曾於八十八年十二月某日在桃園縣楊梅鎮○○○路麥當勞前以一小包一千元之代價，販賣安非他命予乙○○之事實認定。
再被告辯稱：沒有圖利云云，雖被告購入安非他命之確實價格，因未查獲上游販賣者，而無法認定，惟安非他命價格昂貴，非法販賣他人，刑責甚重，如謂其長期販入及賣出，而未謀利，顯違常理。
至證人乙○○於檢察官偵訊時翻異前詞改稱：丁○○沒有跟伊收錢，伊因不好意思拿一千元給被告買其他東西云云，於本院九十年五月四日訊問時又改稱：被告有拿安非他命給伊吸食過，但沒有拿錢，一千元是伊借給被告的車錢，且一千元也不是當天給被告云云，前後矛盾，復與證人陳淑梅所證述一手交錢一手交貨之情節不符，核屬事後迴護被告之詞，均不足採。
本件事證已臻明確，被告有此部分犯行，亦堪認定。
三、查安非他命屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告就八十八年九月二十九日下午三時許之販賣安非他命予己○○之行為部分，與戊○○間有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
又被告先後多次販賣安非他命犯行，時間相近，所犯又同一構成要件之罪，顯係基於概括之犯意而反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。
又毒品危害防制條例之「販賣毒品」，不以販入之後復行賣出為構成要件，以營利之目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（最高法院二十五年非字第一二三號判例意旨參照），是雖被告最後一次販賣毒品安非他命予己○○尚未交付即為警查獲，惟被告先前已基於營利意圖購入大量安非他命，參酌上開最高法院判例意旨，認該次行為亦為既遂，併此敘明。
公訴人雖未就被告販賣安非他命予乙○○之行為部分起訴，惟此部分事實與已起訴被告販賣安非他命予己○○之行為部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審就被告販賣安非他命予乙○○之行為部分，漏未審酌，即有未當。
被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足取，惟檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品暨執行刑部分撤銷改判。
爰審酌被告品行、販賣安非他命危害他人、販賣之數量、次數、曾有販賣安非他命前科在假釋期間猶不知悔悟、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、前述所查獲戊○○所持有之毒品安非他命二小包（經鑑驗後餘淨重一二．二四六九公克），及於戊○○租屋處所查獲之被告所有之安非他命四大包（經鑑驗後餘淨重五五．四六八七公克）、四大包（經鑑驗後餘淨重四０．三００一公克），及己○○向被告買受之安非他命二小包（經鑑驗後餘淨重三．０四五二公克），係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；
另扣案之電子秤一台、削尖吸管一支，均為被告所有供分裝安非他命所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷，認係供被告前開販賣第二級毒品之犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予以宣告沒收。
又己○○於八十八年九月二十九日中午有向被告購買五千元之安非他命而為警查獲，該五千元係被告該次販毒之所得，及被告於八十八年十二月某日販賣安非他命與乙○○所得一千元，雖未扣案，亦應依同條例第十九條第一項規定沒收之，若全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之，至被告其餘次數販賣安非他命予己○○之販毒所得，因事實上無從認定，故不宣告沒收之。
另大夾鏈袋三十只、小夾鏈袋三十一只，亦係供被告所有分裝安非他命所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷，因尚未使用，認係預備供犯前開販賣第二級毒品之罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
至其餘扣案之含安非他命殘渣夾鍊袋、吸食器、湯匙、帳單等物，或係供被告施用安非他命所用之物或與被告前開犯罪無關，均不諭知沒收，併此敘明。
六、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案之八十九年度偵字第八三三四號案件除被告販賣安非他命予乙○○之事實外，其餘併案之被告持有第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命之事實，與本案被告販賣第二級毒品之事實並無裁判上一罪關係，此部份應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第 十五 庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 鄧 振 球
法 官 雷 元 結
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁 雅 華
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
毒品危害防治條例第十九條第一項
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
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