臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4308,20001108,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四三О八號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴緝字第一二四號，中華民國八十九年十一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二四三六三號、八十八年度偵字第四一００號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。

轉讓第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，民國八十七年十月九日下午十時四十分許，在臺北縣中和市○○路○○路口日酩（起訴誤載為酪）樓餐廳停車場工寮內，以原價新台幣（下同）二千元之價格轉讓安非他命一包０．三公克給劉中偉施用（劉中偉施用第二級毒品部分，經檢察官另案處理）。

嗣於八十七年十一月二日下午四時三十五分許，在中和市○○路、安樂路口日酩樓餐廳停車場工寮內，為警查獲，並扣得其供己施用之安非他命一包淨重一．０六公克而循線查悉前情。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○否認有右揭轉讓第二級毒品安非他命予劉中偉之犯行，辯稱：伊無轉讓安非他命給劉中偉，只與其共同出資向他人買安非他命一同施用，警局筆錄是警察要伊承認的云云。

二、經查：㈠被告於八十七年十月九日下午十時四十分許，在臺北縣中和市○○路○○路口日酩樓餐廳停車場工寮內，以原價二千元之價格轉讓安非他命一包０．三公克給劉中偉施用之事實，據其於警局供明（見臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二四三六三號卷第九頁），其於原審亦坦承有「提供」安非他命劉中偉施用（見原審八十八年度訴字第五二三號卷第五頁反面），雖於原審八十八年三月十四日訊問時辯稱：劉中偉部分是我和他一起出資壹仟元向阿南買的云云（見同上原審卷第十六頁反面）；

惟證人劉中偉於原審訊問時陳稱：沒有共同出資買過安非他命，在警察局我也沒有這樣說，在八十七年十月我跟被告一起被查過，我沒有吸，但我有涉案被送過觀察勒戒云云（見原審八十九年度訴緝字第一二四號卷第八十七頁）。

惟查證人劉中偉於八十七年十一月二日亦被查獲，其尿液經臺北市立療養院檢驗結果，有安非他命陽性反應，此有檢驗報告書（影本）附於同上八十七年度偵字第二四三六三號卷第四十六頁反面可稽，則證人所述沒有施用安非他命一節，即非可採。

被告於警局、原審所供有轉讓、「提供」安非他命予劉中偉，顯屬實情，被告所辯係與劉中偉一起出資合買，則係卸責之詞，為不可採。

事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

三、按安非他命屬第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第二款定有明文。被告轉讓安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪；

其持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又按毒品危害防制條例上所稱「販賣」，必須行為人主觀上有營利為目的之意思，客觀上又有販入或賣出或二者兼而有之行為其構成要件，倘若行為人主觀上無營取利益之意思，或無償讓與、或以買進之原價、或低於原價有償讓與，因與「販賣」之構成要件不相符合，仍難逕繩以販賣之罪（最高法院八十三年度臺上字第五二三七號判決意旨參照）。

被告轉讓安非他命一包予劉中偉（無證據證明被告有賺取差價）係屬轉讓第二級毒品，公訴人亦本於此旨，依毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品之罪名起訴被告，觀之本案起訴書「證據並所犯法條」第三項所載甚明（原判決誤載為公訴人依同條例第四條第二項之販賣第二級毒品之罪名起訴，見原判決第二頁第三行），附此敘明。

四、原審就被告轉讓安非他命一包予劉中偉部分，未予詳究，為無罪之認定，尚有未洽。

檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由。

至於原審認定不能證明被告有轉讓安非他命予陳哲銘部分，雖無不合，檢察官上訴意旨仍指被告有該部分犯行，雖非可採（詳如理由第五項所述），惟起訴意旨係依連續犯裁判上一罪關係起訴，原審亦以一主文顯示判決結果，因本案具有單一性不可分之關係，自應由本院將全案予以撤銷改判。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、轉讓安非他命之數量，犯罪所生之危害，及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

被告轉讓第二級毒品所得二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於扣案之安非他命淨重一．０六公克及十一．一公克，均無證據證明與本件轉讓第二級毒品犯罪有關，而被告有施用安非他命，此有其於八十七年十一月二日亦被查獲，其尿液經臺北市立療養院檢驗結果，有安非他命陽性反應，此有檢驗報告書（影本）附於同上八十七年度偵字第二四三六三號卷第四十六頁正面可稽，八十八年二月七日被查獲後，並因之送觀察勒戒（臺灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第一一二六號），亦有有本院被告全國前案紀錄表在卷可參酌，因係被告供施用安非他命所用，自應於其施用第二級毒品一案中處理，自不得於本案宣告沒收銷燬之，合予敘明。

五、公訴意旨另以：被告乙○○於八十八年二月七日前數日內，在中和市○○路附近提供安非他命五次給陳哲銘吸用。

嗣經警於八十八年二月七日下午五時許，在板橋市○○路○段二四八巷萊爾富超商前查獲，並扣得安非他命淨重一．０六公克及十一．一公克。

因認被告犯有毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌。

經查被告於警局偵訊時雖供稱：伊自八十八年一月二十七日開始幫綽號「小杰」之不詳姓名年籍之人販賣安非他命，並曾為「小杰」轉送安非他命予陳哲銘新台幣一千元的量三次、二千元的一次、三千五百元的一次云云（見八十八年度偵字第四一００號卷第五頁反面、第六頁正頁），惟嗣於檢察官偵查中即堅決否認有前開幫「小杰」販賣安非他命予陳哲銘之事實，並辯稱：警訊筆錄是警察硬要我承認云云（見同上偵字第四一００號卷第二十頁）；

且遍觀全案卷證，並未據證人陳哲銘出面指認被告有轉讓安非他命供伊吸食之事實，而經原審法院調取全省有關陳哲銘之口卡資料，亦均無法確認公訴人所指「陳哲銘」者之真實年籍及住居所，自屬無從傳喚查證。

再者，經警查扣之筆記本，雖載有「陳哲銘、金額若干」等字樣，惟是否即係被告轉讓安非他命予陳哲銘之紀錄，尚非無疑。

縱係有關被告轉讓安非他命之記載，其時間亦與起訴事實所載被告轉讓安非他命予陳哲銘之犯罪時間不合，另單據十紙（起訴書誤載為單據四張，見八十七年度偵字第二四三六三號卷第二十九頁）亦均無「陳哲銘」之相關記載，則上開筆記本及單據之記載，顯難作為被告有轉讓安非他命予陳哲銘不利事實之認定依據。

至於八十八年二月七日下午五時許，在板橋市○○路○段二四八巷萊爾富超商前，經警查扣之安非他命十一．一公克，並無證據證明係被告用以供轉讓之物，亦無證據證明該扣案之安非他命與本件公訴人起訴之犯罪事實有關（被告亦有施用安非他命之犯行，自以係為供己施用較符實情，應於其施用安非他命部分處理，合予敘明），綜上所述，被告辯稱伊無此部分轉讓安非他命之犯行，尚堪採信。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有此部分轉讓安非他命之犯行。

不能證明被告有此部分犯罪，惟依公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十九條第一項，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗
法 官 李 英 勇
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 倪 淑 芳
中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。