臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4441,20001110,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四四四一號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋方法院八十九年度訴字第一○六○號，中華民國八十九年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第七四五一號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。

乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；

扣案之安非他命淨重肆拾伍點貳柒公克沒收銷燬之；

分裝袋參佰參拾個、電子磅秤壹具沒收；

犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○曾因妨害風化等案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六年確定，並於民國八十二年十月二十九日假釋出監，八十五年六月二十五日縮刑期滿。

乙○○於假釋期間，復因二次違反麻醉藥品管理條例案件，先後經本院及臺灣板橋地方法院於八十四年六月七日、八十五年十月二十八日各判處有期徒刑六月確定，前開假釋亦經撤銷，應執行殘刑二年八月十二日。

又因違反藥事法等案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑十月確定。

上開各罪刑，均經接續執行，並於八十八年二月五日假釋出監，九十年一月十四日縮刑期滿。

乙○○猶不知悔改，復於假釋期間，意圖營利，並基於概括犯意，先向綽號「黑狗」之姓名年籍不詳成年男子販入數量不詳之安非他命後，再以塑膠袋及磅秤分裝，分別於八十九年二月初、三月中旬某日，在台北縣板橋市○○路○段一一０號前，以每包安非他命新台幣（下同）一千元、三千元價格（實際重量不詳），販售丙○○施用（丙○○涉嫌施用第二級毒品部分另經聲請觀察、勒戒），共計得款四千元。

及至八十九年四月八日下午五時許，丙○○復以行動電話向乙○○購買五千元價格之安非他命，二人約定於台北縣三峽鎮○○路與中山路口交易。

旋於當晚十時許，丙○○行經台北縣三峽鎮○○路、興中山路山時，因行跡可疑，為警盤查後，坦承施用安非他命，同時主動交出吸食器一組，並供出已與乙○○聯絡購買安非他命，經警帶同丙○○前往上開約定交易地點守候。

迨至同日晚間十一時三十分許，乙○○果真攜帶安非他命前來，為警當場查獲，並自乙○○身上扣得安非他命二包（各分三小包，共淨重四點四六公克）。

復循線至台北縣板橋市○○路○段一一０號七樓乙○○住處起出乙○○所有並供販賣所用之安非他命四大包（共淨重三十二點一六公克）、十三小包（共淨重八點六五公克，起訴書誤載為十二包）、分裝袋三百三十個，及非供販賣所用之吸食器二組、玻璃球七個、塑膠小鏟子一支。

另於該處中庭警衛室起出乙○○所有夾藏海洛因（淨重一點五七公克）之手提皮包一個（此部分持有第一級毒品犯行，業經原審法院判處有期徒刑六月確定），及供販賣安非他命所用之電子磅秤一具。

二、案經台北縣警察局金山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告即上訴人乙○○先後於八十九年二月、三月間某日，在台北縣板橋市○○路○段一一０號前，各以每包一千元、三千元價格出售丙○○安非他命。

及至八十九年四月八日晚上十時許，被告欲以五千元代價再次販售丙○○安非他命時，為警當場查獲，並扣得安非他命二包，及於被告住處起出安非他命四大包、十三小包、分裝袋三百三十個、電子磅秤等情，業據被告於警訊中坦承不諱（見偵查卷第七頁）。

且證人丙○○於警訊中證稱：「我所吸食之安非他命，是以每小包一千元或三千元代價，向電話聯絡一位綽號『二哥』之男子，於台北縣板橋市○○路百仕園大樓門口前購得。

．．．我第一次購買安非他命是八十九年二月份，一千元；

第二次是三月份，三千元；

第三次是八十九年四月八日，但未成功交易，地點都在台北縣板橋市○○路百仕園大樓。」

同時指稱被告確係綽號「二哥」之男子無誤（見偵查卷第九、一四頁）。

及至偵查中亦稱：「我於今年二月間向乙○○買安非他命，共買三次，都在板橋市○○路查獲地點購買。

價錢看大小包，第一次一千元；

第二次三千元；

第三次昨天沒有成功，本來要買五千元。

都是以電話聯絡。」

、「我有向乙○○買過安非他命三次，在八十九年二月開始，都在板橋市，第一次一千元，約二月初；

第二次三千元，約三月中旬。

第三次就是被抓這次。」

（見偵查卷第二七、三九頁）迨至原審調查時仍稱：「被告綽號為『二哥』，我分別在八十九年二月初、三月中旬，向被告各買一千元、三千元安非他命，都是我先打他行動電話，約在板橋長江路二段一一○號見面交易，每次我都當場交付現金給他。」

（見原審卷第三三、七五頁）。

按丙○○與被告素無怨隙，倘係與被告合資向他人購買安非他命，衡情應無任意誣指被告販賣安非他命之理，所稱向被告購買三次安非他命，自屬實情。

再將被告身上起出之粉末二包，及於台北縣板橋市○○路○段一一０號七樓被告住處查獲之粉末四大包及十三小包送法務部調查局鑑定結果，均係安非他命（二包共淨重四點四六公克；

四大包共淨重三十二點一六公克；

十三小包共淨重八點六五公克），有法務部調查局八十九年九月六日陸（一）字第八九０六三五三四號檢驗通知書一紙在卷可稽（見原審卷第三○頁）。

又被告警訊筆錄係依被告陳述製作，已據證人即製作筆錄警員丁○○於本院調查時結證屬實（見本院九十年二月十三日訊問筆錄）。

且經原審勘驗被告警訊錄音帶結果，警員係以台語訊問被告，對話自然流暢，核與警訊筆錄所載相符，有原審八十九年十月六日勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷第八六頁）。

即被告於原審調查、審理時亦自承：警訊所說的話係實在，於警訊中未遭刑求等語（見原審卷第四四、一○四頁）。

足見被告於警訊自白販賣安非他命犯行，係於自由意志下陳述，並與事實相符。

二、雖被告於偵查、原審及本院翻異前詞，辯稱：安非他命均係與丙○○共同出資向他人購得，而分裝袋及電子磅秤係丙○○所交付等語。

惟查：

（一）被告於偵查中供稱：「我是幫丙○○買的，他拿錢給我，他不知道地方買，由我去買．．．買了二次，幫他買成功二次，昨天第三次，他自己跑來長江路那地方找我．．．我收他的錢去買安非他命。」

、「扣案物在我住處查到，但都是丙○○買的而於當日下午三點半於鶯歌鎮○○道拿給我，要我保管，東西是我們一起買的。」

（見偵查卷第二七頁背面、二八、三六頁）及至原審調查時則稱：「我沒有賣安非他命，是丙○○拿錢給我，然後我們再一起去向丙○○的朋友買安非他命．．．扣案的安非他命是我跟丙○○合資買的，我們各出資一萬五千元，分裝袋是賣主送給我跟丙○○來分裝好分配的，磅秤是賣主借給我跟丙○○。」

、「扣到之電子秤、分裝塑膠袋及海洛因，都是丙○○在今年四月八日在鶯歌交流道下復興路巷口向一個男子拿的再轉交給我。

扣案之安非他命是丙○○在四月七日晚上拿到板橋長江路給我的，因為四月五日我就拿一萬五千元給丙○○，要丙○○去買安非他命」、「丙○○總共與我一起買安非他命三次，第一次在今年二月，丙○○打電話給我，到我家附近樓下拿一千元給我，然後我才跟他一起去鶯歌，向鄧文國買安，鄧文國是丙○○的朋友，年約三十歲。

第二次是今年三月，也是丙○○打電話給我，拿三千元給我，我們一起去向鄧文國買安。

第三次是四月七日，丙○○打電話給我，到我家樓下，並開車載我到鶯歌找鄧文國，當天我們各出資一萬五千元，買差不多二兩的安非他命，後來因為不好分，四月八日我們又約好到鶯歌，向鄧文國借磅秤，鄧文國將磅秤及海洛因放在皮包內交給丙○○，再轉交給我。」

（見原審卷第四三、六三、六四、七五、七六頁）迨至本院調查時卻改稱：「海洛因是我的，安非他命是丙○○拿錢給我，並和我一起去買的，買回來後他寄放在我那裡沒拿回去，安非他命是他的，他在電話中叫我秤五千元的重量，並分成二袋拿給他。

塑膠袋、磅秤等東西是我與丙○○一起買安非他命回來後，要分配、秤重分裝用」（見本院八十九年十二月二十六日、九十年一月二日訊問筆錄）被告就扣案海洛因、安非他命、電子磅秤、分裝袋等物究係何人所有，及如何購得安非他命等親身經歷，先後所供不一，已難採信。

且本件係丙○○先以電話向被告購買五千元安非他命，被告即攜帶安非他命二包前去交易地點，迨警員查獲丙○○施用安非他命犯行後，依丙○○所供「業與被告約定購買安非他命」，始於二人約定交易地點當場緝獲被告等情，已據被告及丙○○於警訊一致供承無訛（見偵查卷第七、九頁），並經證人即警員丁○○於本院調查時結稱：「我們在路邊查獲丙○○，他主動拿吸食器給我們看，並告訴我們係與綽號『老二』（即被告）約好要去拿安非他命，所以我們才與丙○○一起去，當時我們也不知道『老二』是何人，是到了之後看到被告，我們才將被告抓起來。」

（見本院九十年二月十三日訊問筆錄）屬實。

設被告與丙○○係合資向他人購買安非他命，被告理當先向丙○○收取現款後，再一同向他人購買，被告竟於丙○○以電話表示欲購買五千元安非他命時，即於住處以磅秤、分裝袋分裝安非他命後，攜帶前來交付丙○○，顯見被告確有販賣丙○○安非他命無疑。

被告辯稱：與丙○○共同出資購得安非他命，分裝袋、電子磅秤亦係丙○○交付，均無可採。

（二）證人丙○○於八十九年四月二十一日偵查時另稱：「扣案物品是我買來要自己用的，放在乙○○那裡，我沒有向乙○○買過毒品。」

（見偵查卷第三六頁背面）及至本院調查時復稱：「不記得是否向乙○○購買安非他命。」

（見本院九十年一月十六日訊問筆錄）惟證人丙○○於八十九年四月二十五日偵查中已明確指稱：「我自八十九年四月九日入台灣台北看守所附設觀察勒戒處所執行觀察勒戒，即與被告共處同一舍房，而八十九年四月二十一日與被告共同出庭應訊時，被告要我為他脫罪，我因害怕被告報復所以不敢說真話。」

（見偵查卷三九頁背面）且被告於原審審理時亦自承：「於台灣台北看守所附設觀察勒戒處所執行觀察勒戒新收時，係與丙○○住同一間舍房。」

（見原審卷第七六頁）顯見證人丙○○於偵查中一度改稱未向被告購買毒品；

及於本院調查時指稱「忘記有無向被告購買安非他命」，應係畏懼被告報復，始為迴護被告之詞，自不得為被告有利之認定。

至證人丙○○於原審調查時曾稱：「警方先盤檢我，要求我配合辦案，我就打電話給乙○○表示要買五千元安非他命，沒有事先向被告聯絡買安非他命。」

（見原審卷第三四頁）核與丙○○於警訊所供情節不符，且證人丁○○於本院調查時亦明確證稱：因丙○○已與被告約好交易安非他命，始帶同丙○○前去，並查獲被告等語，足見丙○○此部分所稱，要非屬實，併此敘明。

三、按安非他命係違禁物，價格昂貴，販賣安非他命並為無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪。

被告與丙○○並非至親好友，竟甘冒重典，三次販售丙○○安非他命，自有從中藉以獲取不法利益之意圖無疑。

事證明確，被告販賣安非他命犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及第五項之販賣毒品未遂罪。

被告持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告三次所犯，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以連續販賣第二級毒品既遂罪，並就有期徒刑部分加重其刑（無期徒刑不得加重）。

再販賣毒品罪，固不以販入後復行賣出為成立要件，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，犯罪即告成立（最高法院六十七年台上字第二五００號判例、八十年台上字第四六二三號判決參照）。

然此係指第一次販賣而言。

倘被告係一次販入後，再分裝賣出，自應就各次販賣行為論以既未遂。

本件自被告身上查獲之二包安非他命，及自被告住處起出之四大包、十三小包安非他命，均係被告事先一次購入，已據被告於本院調查時供明在卷（見本院九十年一月十六日訊問筆錄）。

且依卷內事證，亦無證據證明被告於案發當次販售之安非他命，係另行購得。

則被告與丙○○於案發時，尚未完成交易前，即為警當場查獲，自應論以未遂犯行。

五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告於八十九年四月八日販賣丙○○安非他命之犯行，係屬未遂，原判決認被告該次成立既遂罪，尚有未洽。

被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由。

然原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告曾有妨害風化前科，犯罪動機、目的、手段、販賣毒品危害社會重大及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

被告販賣安非他命所得四千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之安非他命二中包（各分三小包，共淨重四點四六公克）、四大包（共淨重三十二點一六公克）、十三小包（共淨重八點六五公克），總計淨重四十五點二七公克，係查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。

另扣案之分裝袋三百三十個及電子磅秤一具，均係於被告住處查獲，顯係被告所有。

而被告於本院調查時坦承該分裝袋、磅秤係供分配安非他命秤重之用（見本院九十年一月二日訊問筆錄），自屬被告供販賣所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

至扣案之吸食器二組、玻璃球七個、塑膠小鏟子一支，並非被告供販賣安非他命所用之物，故不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 蔡 國 在
法 官 陳 國 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 棟 樑
中 華 民 國 九十 年 三 月 十 六 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。