臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4459,20001117,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四四五九號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一二四六號，中華民國八十九年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四七九號、第四八二八號），提起上訴，本院判決如左

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。

犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例，於八十五年間經原審法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以參佰元折算壹日確定，於八十五年九月二十四日易科罰金執行完畢。

又於八十七年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以參佰元折算壹日確定，於八十七年四月十八日易科罰金執行完畢（本案上開部分構成累犯）；

又於八十七年間因違反藥事法案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十八年七月八日服刑執行完畢（此部分非累犯），竟不知悔改，

二、乙○○因缺錢購買第二級毒品安非他命，急需吸食，竟與吳承洋（由檢察官另案偵辦，現通緝中）基於共同販賣安非他命之犯意聯絡，意圖營利，於八十七年十二月十一日上午九時許（公訴人漏載上午九時許），於陳建邦（由檢察官另行偵辦）向吳承洋購買重量不詳，價格約新臺幣（下同）一千元之安非他命時，代吳承洋將安非他命放置在臺北市○○街龍山國中側門之公共電話亭之退幣口（公訴人漏載公共電話亭退幣口之事實），嗣吳承洋以電話告知陳建邦藏放安非他命之地點後，乙○○再到附近之天橋等待陳建邦取貨，並於陳建邦向其給付價金一千元後，將價金交予吳承洋，吳承洋則以免費提供數量不詳之少許安非他命供乙○○吸食作為代價。

嗣因陳建邦於八十八年一月十三日施用第二級毒品安非他命遭警查獲，始向警供出上情，經警於八十八年一月二十一日下午七時五十分許，在臺北市○○區○○街一八巷三號四樓，為警查獲。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊之被告乙○○固坦承於前開時地，有代吳承洋放置安非他命並向陳建邦收取金錢之事實，然辯稱：伊無共同販賣安非他命之意圖，因為是陳建邦自己以電話與吳承洋聯絡後達成交易，伊只是幫他拿東西給陳建邦，伊並不知道這樣就已算是販賣云云。

二、經查：

（一）被告乙○○於警訊及偵查中均坦認吳承洋會免費提供安非他命予其吸食，伊負責送貨和收錢等語（見偵卷第五頁正面、一七頁背面、一八頁正面），嗣於審判中翻異前詞，不足採信。

（二）證人陳建邦在於原審法院審理時供承：吳承洋叫（被告）乙○○將安交給我等語（見原審卷第三二頁八十八年十月五日訊問筆錄），核與被告乙○○之供述相符，被告乙○○既參與送貨及收錢等販賣安非他命構成要件之行為，難謂無共同犯意之聯絡，被告乙○○當為販賣安非他命之共同正犯。

且，另案被告吳承洋與證人陳建邦非親非故，彼等交易已達六、七次，衡情販賣安非他命當為營利，否則，若無從牟利，豈有可能免費提供稍許安非他命供被告乙○○施用以為代價之理？故被告乙○○雖僅參與其中一次犯行，然既係共犯，亦應認定其有營利之意圖。

至於證人陳建邦在警訊中言：伊向被告乙○○買安非他命二次云云（見偵卷第八頁證面），於審理時更改稱：警訊時是記錯，應是吳承洋叫被告乙○○交給我的，一共三次云云（見原審卷第三二頁八十八年十月五日訊問筆錄），其次數之證述忽則二次，忽則三次，與被告乙○○之供述僅有乙次不同，然除前已認定被告乙○○與另案被告吳承洋共同販賣安非他命乙次外，別無其他積極證據證明被告乙○○有其他代吳承洋向證人陳建邦送安非他命或收取價金之行為，基於罪疑惟輕之原則，應僅認定被告乙○○參與共同犯賣之行為只有一次。

被告乙○○犯行足以認定，應予依法論科。

三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪。被告乙○○與另案被告吳承洋有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

又查被告有事實欄所載之違反麻醉藥品管理條例犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽（附於原審卷第八頁、第九頁），其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條規定論以累犯，並加重其刑（本刑為無期徒刑部分不得加重）。

再參諸被告乙○○係以幫助之意思參與販賣，其販賣對象亦僅有一人一次一小包，所牟取之利益僅只可獲得吳承洋毒品之供應，所販賣毒品數量亦非鉅大，依其販賣毒品之犯情，若處以該罪最輕法定本刑，尚嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑（司法院大法官會議釋字第二六三號解釋意旨參照）；

以上並先加重後減輕。

四、原審據以論罪科刑固非無見，惟查被告乙○○販賣之毒品僅參與一次且僅一小包，原判決判處被告乙○○有期徒刑柒年貳月，量刑在客觀上顯然過重，衡情尚有可憫恕之處，已如前述；

被告乙○○上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告乙○○曾有多次違反麻醉藥品管理條例之前科，素行尚可；

犯罪後坦承犯行之態度；

及其行為之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

末查，被告乙○○與共犯吳承洋因共同販賣安非他命所得一千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

五、公訴意旨另略以：被告乙○○因缺錢購買第二級毒品安非他命，急需吸食，竟與吳承洋（公訴人另案偵辦，現通緝中）基於共同販賣安非他命之犯意聯絡，意圖營利，於八十七年十二月九日晚間八時許，在臺北市○○路與汀州路口，將乙包數量不詳價格三千元之安非他命，販賣予張琳瑩（涉犯毒品罪嫌部分，另由檢察官偵辦）施用，認被告乙○○此部分亦涉嫌犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪云云。

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十九年台上字第八六號、三十年上字第八一六號分別著有判例可資參照。

又按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，且被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實相符，而採為判決基礎，亦有最高法院四十六年台上字第一七０號判例可資參照。

（二）訊據被告乙○○雖於警訊、偵查及原審法院審理中，對公訴人所指該部分之犯行坦認不諱。

然證人張琳瑩卻到庭結證堅稱被告乙○○從未拿過安非他命予伊等語（見原審卷第一七三頁八十九年十月二十日訊問筆錄），而另案被告吳承洋又因通緝中經原審傳拘無著，而又無何扣案物證足證被告乙○○確曾有代另案被告吳承洋送安非他命予張琳瑩之行為，依據前開說明，自不能以被告乙○○之自白為論罪之唯一證據，公訴人既認該部分之事實，與前開有罪部分即共同販賣安非他命予證人陳建邦之事實間，有連續犯之裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第廿四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕
法 官 王 炳 梁
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 潘 大 鵬
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。