臺灣高等法院刑事-TPHM,89,上訴,4558,20001113,1

臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四五五八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第四九二號，中華民國八十九年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一九八五號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年伍月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號，並含從物彈匣壹個）、子彈壹顆均沒收。

事 實

一、甲○○曾於民國八十四年間因重利罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處應執行有期徒刑一年三月，於八十七年二月十日交付保護管束期滿以執行完畢論。

詎仍不知悛悔，復未經許可於八十三年七、八月間某日，在桃園縣中壢市中原大學附近某租屋處，因友人張花魁（已死亡）經營六合彩組頭不順，向伊借款新台幣二十萬元，乃交付具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍乙支（槍枝管制編號0000000000號，並含彈匣一個）及子彈二顆（其中一顆因試射而滅失）質押予其持有，甲○○自斯時起即無故持有該手槍、子彈，並攜至桃園縣桃園市○○○街二０一號六樓住處，放置在臥室床頭櫃內，迨於八十九年一月二十七日十六時四十分許在上址為警查獲，並扣得上開改造手槍乙支及子彈二顆。

二、案經台北市政府警察局信義分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊據被告甲○○於原審審理時，矢口否認有上開犯行，辯稱：查獲之房間係伊前妻駱伶美及兒子所使用，伊係遭前妻所陷害云云，惟查，右揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊中坦承不諱，並稱於八十三年七、八月間某日，因友人張花魁（已死亡）經營六合彩組頭不順，向伊借款新台幣二十萬元，在桃園縣中壢市中原大學附近某租屋處，將槍枝子彈做為抵押物，交予伊保管等語屬實（見偵查卷第八頁、第三十頁），而本案查獲之經過，復經證人即台北市政府警察局信義分局六張犁派出所警員陳契彰到庭證稱：本案係由秘密證人檢舉被告持有槍械，才由同派出所同事前往搜查，該秘密證人並非駱伶美等語（見原審八十九年十月三十日審理筆錄）。

另同派出所警員楊英、楊建城到庭證稱：「去的時候，被告跟他太太在家，我跟他說有人檢舉他有槍、麻藥，我們搜索時不知槍在何處，我們從主臥房床頭旁的櫃子抽屜內查到槍，他說是小孩在玩的，又在床頭櫃抽屜內查到另一把改造手槍，查到時，他就說是張花魁託他放的，當時他太太在場，他太太很緊張」等語稽詳（見八十九年九月十九日審理筆錄）。

復查，被告自承查獲之地點係在渠前妻與兒子使用之房間，並經證人駱伶美到庭證述屬實，則苟係被告前妻駱伶美欲加陷害，當應藏置於被告所使用之房間，以增加被告之嫌疑，豈會藏置於上開房間內？綜上所述，堪認被告嗣於原審審理時翻異前詞，洵無可採。

又被告所寄藏之槍枝一把（槍枝編號0000000000號）係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，具有殺傷力；

而子彈二顆均係土造子彈，均具直徑七‧五ＭＭ之金屬彈頭，經試射一顆結果，能擊發，具有殺傷力等情，亦據內政部警政署刑事警察局鑑驗無訛，有該局八十九年二月九日刑鑑字第一四一００號鑑驗通知書附卷可稽，是以，被告事證明確，犯行洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項未經許可無故持有子彈罪。

被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪。

被告持有行為期間，雖槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公佈，然因持有之犯罪態樣持續乃犯罪行為之繼續，而非犯罪後狀態之繼續，是應以最終持有行為時所科以處罰之法律即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論科，而無新舊法比較之問題。

又被告前曾於八十四年間因重利罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑一年三月，於八十七年二月十日交付保護管束執行完畢，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。

三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟被告係於八十三年七、八月間某日，因友人張花魁經營六合彩組頭不順，向伊借款新台幣二十萬元，在桃園縣中壢市中原大學附近某租屋處，將槍枝子彈做為抵押物，交予伊保管而持有該手槍、子彈，並非基於寄藏之意思而保管，業據前述，是以原審論以被告未經許可，無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈罪，其認事用法即有未合，被告提起上訴，對原判決表示不服，惟並未具體指摘原判決有何違誤之處，其上訴雖無可採，然原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝之種類、殺傷力之強弱、對社會所生之危害及其犯後之態度等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之有期徒刑一年五月，併科罰金新台幣十萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。

至於槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖明定犯上開罪名，且判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，期間為三年；

惟該項規定因不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，不合憲法第二十三條所揭示之比例原則，業經司法院大法官會議第四七一號解釋於八十七年十二月十八日宣告上開條文自解釋公布之日起不予適用，本院以被告單純持有該手槍之行為，情節尚屬輕微，依憲法第二十三條所規定之比例原則，尚難依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，宣告被告交付保安處分，且無證據證明被告有犯罪之習慣或以犯罪為常業之情事，當未具備刑法第九十條得宣告保安處分之條件，亦不依刑法第九十條規定諭知保安處分。

至於扣案仿ＷＡＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，並含彈匣一個）及加裝直徑七‧五ＭＭ金屬彈頭改造而成之子彈一顆（於被告處查獲之另一顆子彈經鑑驗試射而滅失）均為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定而為沒收之諭知。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰
法 官 黃 國 忠
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 貞 達
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。