臺灣高等法院刑事-TPHM,89,聲再,331,20001130

臺灣高等法院刑事裁定 八十九年度聲再字第三三一號
再審聲請人 甲○○
即受判決人
選任辯護人 樊欣佩
周建春
右列聲請人因背信案件，對於本院八十六年度上訴字第六００二號，中華民國八十七年六月三十日確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一一八七號；
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第八一九五號），聲請再審，本院裁定如左：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、本件聲請再審意旨略以：聲請人甲○○與共同被告王菊楚、許平平因被訴涉有共同背信罪嫌，經臺灣高等法院以八十六年度上訴字第六００二號判決，駁回聲請人之上訴，維持原臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一一八七號判決，判處有期徒刑貳年確定在案。

惟查：㈠中華顧問工程司八十三年五月提送民航局之工程預算書單價，係以八十三年之價格為據，並非原確定判決所認以八十一年之價格為基準，另原確定判決所謂「八十三年建材已開放進口，價格大幅滑落」等節，並非事實。

按：⑴按中華顧問工程司就本件結構工程共提呈三次工程預算書（即八十一年十一月、八十三年一月六日及八十三年五月）；

原審誤認僅有八十一年十一月及八十三年五月兩次，顯屬有誤，合先敘明；

⑵再者，中華顧問工程司於八十三年一月提呈之工程預算書上，所列之數量、單價等項目，核與八十一年十一月版本之工程預算書不同，此亦有聲請人於原審提出之「中正二期航廈八十三年五月及一月與八十一年十一月下部結構工程單價調整之工作項目明細及說明」可據，原審未加詳查，逕認為聲請人之單價均與八十一年間者相同云云，亦嫌速斷；

⑶又中華顧問工程司對本工程預算書之編列，均係以電腦輸入方式處理，每次輸入之新資料，即曾覆蓋（取代）舊資料；

換言之，八十一年十一月之工程預算書上單價，早已於八十三年一月為重新編列之單價取代，中華顧問工程司八十三年五月間編列之預算書，根本毫無可能（亦無法）延用八十一年十一月之單價資料等情，核與一般未另以磁片存檔之電腦操作常情相符；

另參以聲請人甲○○於調查局及原審法院所提出之工程預算單「草稿」右上日期，係載明為「八十三年一月」，即足為證，原確定判決認定中華顧問工程司，係以八十一年十一月之單價為基礎，製作八十三年五月之工程預算書云云，殊嫌率斷；

⑷再者，經再審法院核閱卷附行政院主計處之統計月報「台灣地區營造工程物價指數」比較表，發現八十一年十一月與八十三年五月間之「營造工程物價指數」變動甚微，致中華顧問工程司八十三年五月工程預算書編列之總額與八十一年十一月編列之預算金額相近，足認原審以「八十三年時鋼筋、鋼材、混泥土等主要建材已開放進口，價格大幅滑落，為眾所週知，被告逕以八十一年之單價計列，顯有違背應再行訪價之義務」云云，係屬無據；

⑸徵諸證人陳玉光（即台北市政府工務局第一科股長）於原審八十七年二月十六日庭訊時證述：「我們（按即新工處）經自己市場調查，並經議會審議，八十三年編的是八十一年即開始著手」，核其意即指台北市政府八十五年度公布之標準單價，係自八十三年開始著手調查之市場價格，足以反映八十三年間之物價；

佐以聲請人於原審中，將八十五年度（即八十三年之市場價格）與八十三年度（即八十一年度之市場價格）兩年度台北市政府工務局新建工程處標準單價表之資料併列比較結果，亦證明該二年度僅水泥之價格下跌，但紅磚上漲，其餘項目單價並無變動，核與證人陳玉光於鈞院前審庭訊中經訊以：混凝１４１ｋｇ／ｃｍ２、２８０ｋｇ／ｃｍ２有無變動價格，答稱「詳細我不記得，但最多不超過３％」，針對大工、小工乙種清水模板、鋼筋加工有無變動，證人陳玉光則直證「沒有」變動，其並解釋前述百分之三之價格變動，並「不是」大幅滑落等語相合，由是足見原審認定八十三年建材已開放進口，價格大幅滑落等節，並非事實。

㈡原確定判決另以中華顧問工程司於八十三年五月間所提預算數額，較審計部核可底價分別多出十九億九千九百六十二萬四千四百五十三元（鋁合金）、十六億九千九百七十八萬八千五百三十一元（鋼製）；

較投標廠商標之三十一億五千萬分別高出十八億一千九百四十四萬四千四百五十三元（鋁合金）、十五億一千九百六十八萬八千五百三十一元（鋼製），較得標廠商分別高出二十三億二千九百四十四萬四千四百五十三元（鋁合金）、二十億二千九百六十萬八千五百三十一元（鋼製）等語，資為認定中華顧問工程司之預算，顯已超出正常誤差範圍之論據乙節，業經再審判決認定中華顧問工程司與審計部二者參考之資料及性質不同，不能遽以類比，參以證人龐家驊（即「交通部所屬機關委託顧問機構服務違約處理要點」之主辦人）於原審訊問時證稱：「審計部參考之價格，是經過攤算之價格，所以比較低」等語，適足證明原確定判決以審計部核減中華顧問工程司編列之預算價格，即認定本件工程預算書，顯逾合理價格，並進而認聲請人顯有浮報預算之故意云云，尚有未洽，且中華顧問工程司所為本工程之預算編列確無過高情事，按：⑴證人龐家驊於原審庭訊時，證述承包商以顧問工程機構編列預算總價之「五、六成得標算合理」；

從而，就本工程而言，中華顧問工程司所編列預算總額為四七．五億，承包商係以二七．二億元得標，亦即係以中華顧問工程司所編預算總額之五．七成得標，故依此似難以得標價為二十七點二億元，即謂本件工程有浮編預算之故意與事實；

⑵揆以本工程投標廠商之東怡營造股份有限公司（下稱東怡公司，其投標之價格雖為三二．三０億元，惟標單中單價分析表之總價則為五二．二六億元，足見該投標廠商之標單分析價格比本件預算編列價格還高，而依證人楊仲生（即東怡公司就本工程投標事直之專案負責人）於原審庭訊時所述：東怡公司於八十三年間參與本件工程投標時，所附單價分析表上所列之材料單價，係東怡公司經「市場訪價」而來，為了競標有將價錢拉得比較低等語；

衡以東怡公司自市場訪價來之材料價格，與中華顧問工程司之估算價相近，甚且較中華顧問工程司所估算之四七、五億元高出四，七六億元等情，亦足認原確定判決遽認定中華顧問工程司所編列之本件預算為故意浮編云云，尚非可採；

⑶衡諸中華顧問工程司歷年來，受託編列各項重大公共工程之預算資料，在公司內均已利用電腦建立完整檔案，故部門內之電腦檔案，亦係工程師編列預算時之重要參考依據：核以八十三年間中華顧問工程司所承辦其他公共工程（如地鐵萬板專案工程、北市○○路地○街工程，註：均已完成發包且幾近峻工）之預算編製之資料，其主要材料（即公訴意旨所列混凝土，鋼筋部分）單價，亦與本件結構工程編列之價額皆相當等情，亦據聲請人於鈞院前審調查中提出該中華顧問工程司於八十三年間完成之重大公共工程主要結構工程項目單價比較表可按，足證明中華顧問工程司所為本工程之預算編列並無過高情事。

㈢原確定判決以得標廠商中華工程公司董事長陳朝威證稱：其投標價仍屬合理，認定中華顧問工程司編列之預算數額過高乙節，業經再審判決推翻。

按：⑴中華工程公司雖以二七．二億元標得本件工程，固與中華顧問工程司所估列之預算四七．五億相差約二十億元，惟此項價額差異之因素，聲請人業已於偵查中提呈中華顧問工程司於八十五年四月十八日之公開說明資料，說明該得標公司將工程管理費不合理地降低至百分之二，大、小工之估算單價、鋼構之估算及模板之估算等均不合理，致鋼構廠商不堪虧損倒閉，相對影響工期之落後等因素，致該公司亦坦承本件工程要虧本等情，佐以證人楊仲生（即投標廠商東怡公司之投標專案負責人）於原審訊問中亦證稱：承包商「為了競標有將價錢拉的比較低」、且認為中華工程公司投標價「二十七億很低」、一般投標價與市場價格「約有六、七折差距」等語；

⑵證人陳富誠（即得標廠商中華工程股份有限公司之估價小組人員）亦坦承中華工程公司就本工程之投標「價格定的太低」、「虧損超過七億」、「工錢無法支應」、工程費訂在百分之二「不夠用」、「應為百分之八才夠」，並認中華顧問工程司所編列之預算方屬「合理」等語；

及卷附中華工程公司函覆坦承因「投標前誤判工程之複雜性及困難度，致許多項目估價偏低」之事實，該公司現任董事長姚浙生，亦公開承認該公司：「當年低價搶標種下的禍根，如今賠錢彌補都不容易挽回。」

等語；

⑶核以六年國建緊縮後，承包商為求週轉，搶標工程之事屢見不鮮，台灣區營造公會理事長亦曾公開表示：「業者以低價搶標等於『以債養債』，導致工程落後，甚至承包商倒閉之事，搶標乃國內現階段大環境使然的結果，國家應從經濟基本面去了解、解決此問題，設計者的預算估價與承包商的標價差異大是此現象的表徵，值得探討去謀對策，並非司法問題。」

等語，足證原確定判決遽憑陳朝威一人證詞即認中華顧問工程司所編預算逾合理價云云，顯屬不當。

㈣原確定判決另以證人陳行端於調查局偵訊中所稱：「編定較高之工程預算，自然決標價亦會提高，相對設計監造費亦隨之增高」等語，認定聲請人有意圖為中華顧問工程司謀不法利益之論據，亦經再審判決推翻。

按：⑴中華顧問工程司編列之工程預算書提送民航局，經民航局審查、核定後，尚需報請交通部及審計部查核，並由民航局、交通部及審計部會同核定本工程之發包底價（詳民航局工程發包底價訂定及開標流程圖）；

故自民航局審核工程預算書、預估工程底價至底價確定時止：中華顧問工程司既無權利亦無職責參與，另參以民航局、交通部、審計部實際上均親自再訪價（或委由其他顧問公司再核價）或直接增減工程預算以訂立底價等情，已足證明中華顧問工程司所編列之預算，除核定底價之上下各環節均已打通關節外，該設計單位所提出之工程預算價，應認僅係提供予業主民航局之「參考資料」而已，並無決定性影響本件工程之訂定底價，進而決定廠商得標價，再進而決定自己之設計費用金額之多寡，以浪費公帑之情事；

⑵另依民航局之工程發包底價訂定及開標流程圖所示，即可清楚明瞭審計部確實係依其既有之資料獨立核算工程底價，並不受顧問機構所編預算之拘束，至於承包商之投標價，則更係以最低價格及同業競爭等商業利益為主要考量因素，除決定是否未超過底價，應否廢標外，於底價未洩漏或預算價未洩漏之情形下，顧問機構所編列之工程預算，應與投標廠商之投標價格高低無關；

⑶況查，中華顧問工程司係於八十三年五月十九日，提送工程預算書等發包文件予民航局，其公告招標日為八十三年六月十八日至八十三年七月二十五日，而審計部訂立底價之日期，則為八十三年八月三日：顯見，審計部訂立本工程底價（即八十三年八月三日）之前，承包商至遲亦已於八十三年七月二十五日前將載有投標價之標單投入民航局，不可能再因審計部底價之訂定而更動其標單金額，則審計部訂立之底價或高或低，均不會影響承包商之投標價，至為灼然：故中華顧問工程司所編之本件預算金額為何，尚難以此獨立性之因素，即認為可調高顧問公司之所得費用；

⑷衡以證人楊仲生（係本工程投標廠商─東怡公司之投標專案負責人）及陳富誠（係本工程於得標廠商─中華工程股份有限公司之估價小組成員）於原審八十七年二月十六日庭訊中，均就鈞院訊問：投標價格是否會受中華顧問工程司，編列預算高低之影響時，證述「不會！」、「不知他們（按即中華顧問工程司）之價位」，益證原確定判決援用證人陳行端於調查中之上開證詞，認定中華顧問工程司「編定較高之工程預算，自然決標價亦會提高」云云，並非可採；

⑸本件工程之決標底價經審計部核定為三十億四千九百八十二萬，並未因中華顧問工程司估算為四七．五億餘元而受影響：而承包商中華工程股份有限公司以二七．二餘億元得標之結果，中華顧問工程司之服務費，亦未因原預算編列為四七．五億，而有增加之情事，核以民航局與中華顧問工程司之「委託設計監造服務契約書」第五條明文約定，本件工程之服務費，係依行政院頒布之「公有建築物設計監造酬金標準表」第五類之規定，以「工程實際結算金額」之百分之五．七九計算，並有證人陳行端（即民航局場站組科長）於原審八十七年二月十六日庭訊時，明確證稱：「預算與監造費（按即服務費）沒有關係」，即足證明原確定判決認定被告有浮編高預算以圖高額服務費，並有損害民航局或國庫之利益云云，尚有違誤。

綜右所陳，原確定判決以「聲請人甲○○未實際訪價，逕以八十一年之單價為基礎，製作八十三年五月之工程預算書，致大幅逾越合理價額，影響底價之訂定及因此提高中華顧問工程司服務費」云云，資為聲請人甲○○有為中華顧問工程司不法利益意圖，而為違背職務之背信犯行之判決基礎，業據臺灣高等法院八十八年度再字第二號判決推翻，該判決書理由復表明，聲請人甲○○就本件結構工程於八十三年五月間提呈之工程預算書，確係以八十三年訪價所得結果以為編列，並非原審認定以八十一年之價格為準，又中華顧問工程司就本件編列之參考預算仍屬合理價額，且與市場行情相符，而中華顧問工程司工程預算之高低對底價之訂定及中華顧問工程司之服務費高低無關，從形式上觀察，足以動搖原確定判決，堪認聲請人甲○○確無「有為中華顧問工程司不法利益之意圖，而為違背職務」之背信犯行，應受無罪判決。

再者，前開八十八年度再字第二號王菊楚、許平平貪污案件之再審判決書，雖成立於臺灣高等法院八十六年度上訴字第六００二號於八十七年六月三十日判決之後，有各該判決書可稽，但其所憑以認定王菊楚、許平平等無罪之證據，諸如陳淵博、何兆齡、龐家驊、謝文國、楊仲生、姚浙生、陳富誠及陳行端等九位證人之證言內容，交通部、得標商中華工程公司等出具之函文，中華顧問工程司、臺北市政府工務局新建工程處標準單價比價表、行政院審計處統計之「台灣地區營造工程物價指數」比較表及東怡公司參標時所附「單價分析表」等證物，依該判決書所載，均係成立於原確定判決事實審法院判決之前，而當時未能援用審酌，應認為有新證據之存在，揆以原確定判決殊未就上開重要證據何以不足採信之理由記明於判決理由欄中，益證原確定判決，殊屬不當，聲請人爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，聲請再審。

二、本件聲請人雖以本院八十八年度再字第二號王菊楚、許平平貪污案件之再審判決書，雖成立於八十七年六月三十日本院八十六年度上訴字第六００二號判決之後，然其所憑以認定王菊楚、許平平無罪之證據，諸如證人陳淵博、何兆齡、龐家驊、謝文國、楊仲生、姚浙生、陳富誠及陳行端之證言內容，交通部、得標商中華工程公司出具之函文，中華顧問工程司、臺北市政府工務局新建工程處標準比價表、行政院審計處統計之「台灣地區營造工程物價指數」比較表及東怡公司參標時所附「單價分析表」，均係成立於原確定判決事實審法院判決之前，而當時未能援用審酌，應認屬有新證據之存在，且原確定判決對已提出之證據捨棄不採，復未敘明其理由，益證原確定判決不當，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，聲請再審。

惟查：㈠按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；

經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第四百三十四條定有明文。

經查，本件聲請人所指係三次提出工程預算書、中華顧問工程司於八十三年提呈之工程預算書與八十一年十一月份版本不同，以及證人楊仲生、陳富誠、陳行端所為證述部份，前經聲請人於八十七年七月三十一日以重要證據漏未審酌為聲請再審，經本院於八十八年二月二十六日，以八十七年度聲再字第五三一號裁定，認無理由而予以駁回（該裁定將陳富誠誤載為李富誠），業經本院調閱該案卷宗查證明確，是則聲請人執上開理由聲請再審，即非適法。

㈡次按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為再審之原因。

經查，聲請人指稱工程預算書之編列係以電腦輸入方式處理，每次輸入新資料後，即將舊資料覆蓋，故八十三年五月間編列之預算書，根本無法延用八十一年十一月之單價資料，，然類此證據之取捨，與所謂新證據並不相符；

次查，陳玉光、陳淵博、何兆齡、龐家驊、謝文國、姚浙生、交通部、得標商中華工程公司出具之函文，中華顧問工程司、臺北市政府工務局新建工程處標準比價表、行政院審計處統計之「台灣地區營造工程物價指數」比較表、東怡公司參標時所附「單價分析表」、工程預算單草稿，查均屬業於右揭案件確定前即偵查、原審及本院上訴審程序進行中所提出之證據，並經本院八十八年度再字第二號判決書內詳予分別註明卷宗及頁數，有聲請人所提出本院上開判決書影本在卷可憑，該部份證人所為證述及上開函件資料，雖未於確定判決內予以一一臚列，然究竟與於判決前已存在而未及提出於法院之情形有別，自非屬所謂之新證據；

又聲請人所提出本院八十八年度再字第二號判決，雖援用上開證人之證述暨相關函件資料為判決王菊楚、許平平無罪之理由，然此乃屬法院就該部份早已於確定判決審理中提出之證據所為綜合判斷之文書，並非基於另一證據所制作而成，自亦非屬新證據。

㈢聲請人雖以確定判決未於理由內敘明陳淵博、何兆齡、龐家驊、謝文國、姚浙生、交通部、得標商中華工程公司出具之函文，中華顧問工程司、臺北市政府工務局新建工程處標準比價表、行政院審計處統計之「台灣地區營造工程物價指數」比較表、東怡公司參標時所附「單價分析表」等證據如何不可採，而有證據漏未審酌之情形。

惟查，本件確定案件屬不得上訴於第三審法院之案件，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第四百二十一條規定固得為受判決人之利益聲請再審，然依同法第四百二十四條規定，應於送達判決後二十日內為之，查本件確定案件係於八十七年六月三十日判決，而聲請人則係於八十七年七月十四日收受判決書，業經聲請人在其前於八十七年七月三十一日所提出再審聲請狀內載明，而其本次再審聲請狀，則係於八十九年六月十五日始提出於本院，有本院收狀戳章在聲請狀上可稽，顯業已逾越法定期間，本院無從予以審酌，附此敘明。

三、綜右理由，本件聲請人所提出聲請再審之事由，其中關於證人楊仲生、陳富誠、陳行端及三次提出工程預算書部分，為不合法，其餘部份則為無再審理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條、四百三十四條第一項裁定如主文。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 林 勤 純
右正本證明與原本無異
本裁定不得抗告
書記官 賴 思 華
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日